ماهیت حقوقی قراردادهای درمان (معالجه) پزشکی از منظر فقه و حقوق اسلامی

قرارداد درمان پزشکی

قرارداد درمان پزشکی و یا قرارداد معالجه نیز قراردادی است که در آن یک بیمار با یک پزشک و یا چند پزشک به نحو مستقیم توافق می‌کند که در مدت معین و یا تا هر مدت لازم به درمان بیماری او مبادرت ورزند. همچنین قرارداد درمان می تواند با موسسات و کلینیک های درمانی خصوصی و دولتی و یا بیمارستان منعقد شود.
این قرارداد می‌تواند کتبی باشد یا شفاهی.

انواع قراردادهای درمان

قراردادهای پزشکی امروزه شامل عقود بسیار متنوعی هستند که از قراردادهای مختلف علمی و آزمایشی جهت آزمایش بر روی جسم انسان تا استفاده از اعضای بدن او وژنوم وی در آزمایش های پیشرفته پزشکی تا در درمان‌ های ساده  و ویزیت های معمولی را در برمی‌گیرد. اما بحث این مقاله صرفاً راجع به قراردادهای درمان پزشکی است که دو دسته است.
۱-قرارداد درمان مستقیم: شامل قرارداد معالجه در مطلب پزشکان عمومی- دندانپزشکان و پزشکان متخصص و یا معالجه در کلینیک‌های پزشکی که توسط یک پزشک اداره می‌شود است.
۲-قرارداد درمان غیرمستقیم: شامل قرارداد با پزشکانی است که در بیمارستان‌ها و مؤسسات پزشکی دولتی و خصوصی و یا آزمایشگاهها فعالیت می‌کنند و بیمار مستقیماً با آنها قرارداد معالجة درمان منعقد نمی‌کند بلکه قرارداد با مؤسسه یا بیمارستان بوده و پزشک توسط بیمارستان به بیمار معرفی و برای درمان او انتخاب می‌شود.
قراردادهای درمان با بیمارستان‌ها، مؤسسات و کلینیک‌های بزرگ درمانی که متشکل از چندین پزشک هستند و آزمایشگاهی از این دسته است. اثر این تقسیم‌بندی در آ‌نجا است.

ملاک های شناخت ماهیت حقوقی قراردادهای معالجه پزشک

برای اینکه قراردادهای درمان را چه به صورت مستقیم منعقد شده باشند یا غیر مستقیم از نظر ماهیت حقوقی تحلیل کنیم. باید قبل از آن مشخص سازیم معیار شناسایی نوع و ماهیت قرارداد چیست و در توافقات افراد چگونه می‌توان نوع و ماهیت عقد را شناسایی کرد.و بعد از آن فایده قراردادی بودن این رابطه را توجیه نماییم.
اگر در قرارداد طرفین نام مشخصی از عقود معین را بر روی قرارداد گذاشته باشند تقریباً بحثی باقی نمی‌ماند مگر اینکه محتوای قرارداد با نام انتخابی طرفین سنخیتی نداشته باشد.
به عنوان مثال در جایی که نام قرض برقرارداد نهاده‌اند اما مفاد آن دلالت بر عاریه می کند .این قرارداد عرف بسیار رایج است،اما در جایی که نامی از عنوان عقد برده نشده است چگونه می‌توان به اراده واقعی طرفین پی‌برد؟
تعیین این امر از آن جهت اهمیت دارد که احکام و آثار مترتب بر روابط بین طرفین در جایی که نوع عقد و آثار آن را  خود معین نکرده باشند با تعیین آن بدست خواهد آمد.
در شناسایی نوع عقد در این حالت ملاک‌ها و معیارهای مختلفی به کار می‌رود از جمله:قصد واقعی دو طرف و نوع تعهدات و دیونی که برعهده گرفته‌اند. اگر این موارد با صورتهایی که از عقود (عقود معین) در قانون است قابل تطبیق بود،از لحاظ آثار و شرایط تابع احکام آن عقد خواهد بود. در غیر اینصورت توافق حاصله یک قرارداد خصوصی مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی و تابع قواعد عمومی قراردادها می‌باشد.
امر دیگری که در تعیین ماهیت یک قرارداد واجد اثر است تشخیص جایگاه عقد در تقسیم‌بندی عقود است تا خصوصیات آن از قبیل معوض، عهدی و مسامحه‌ای بودن روشن شود. با توجه به کلی‌تر بودن این بحث نسبت به تعیین نوع عقد ابتدا جایگاه قراردادهای درمان را در طبقه‌بندی عقود به طور کلی مطرح می‌کنیم.

نتیجه گیری
با  توجه به تنوع و گستردگی روابط امروزی بین افراد در حوزه‌های مختلف از جمله امور مربوط به بیماری‌ها و درمان‌های پزشکی نمی‌توان تمام مصادیق قراردادهای پزشکی را در قابل عقود معین دانست.
قرارداد پزشکی به دلیل طبیعت و اقتضای آن به ویژه ارتباط آن با جان و سلامتی مردم در یک رابطه ساده بین پزشک و بیمار خلاصه نمی شود.به همین دلیل از دیر باز لزوم دخالت دولت در این رابطه محسوس بوده است.  و قوانین خاصی به منظور تضمین حسن جریان روابط طرفین تصویب و تکالیفی برای پزشک علاوه بر آنچه طرفین در روابط دو جانبه خود بر آن تراضی می کنند پیش بینی شده است.

اولین متن قانونی در این زمینه در ایران در سال ۱۲۹۰ تحت عنوان قانون طبابت به تصویب رسید.به موجب ماده یک این قانون هیچ کس در ایران حق اشتغال به هیچ یک از فنون طبابت و دندانسازی ندارد مگر آنکه از مجاری ذیربط اجازه نامه مدارس طبی اخذ و به ثبت وزارت داخله رسانده باشد.علاوه بر این قوانین،آیین نامه و نظام نامه های متعددی برای حرفه پزشکی در ایران به تصویب رسیده  که موید این نظر است که روابط گسترده و پیچیده پزشک و بیمار با هیچ یک از قواعد عقود معین کاملا تطبیق نمی نماید یا حداقل لزوم دخالت کنترل دولت بر این حرفه اقتضا می نموده است تا مسئولیت هایی بیش از آنچه که با عقد اجاره بر اجیر یا با عقد جعاله بر عامل بار می شود بر پزشک تحمیل شود.
علاوه بر این در قرارداد پزشک و بیمار علاوه بر مفاد قرارداد پزشک متعهد به قوانین و نظامنامه های حوزه خود است و با قرارداد تلویحا آنها را نیز پذیرفته است.
به این ترتیب این نظر را می توان پذیرفت که قرارداد پزشکی عقدی خاص و قائم به ذات است و صفات و ویژگی های خاص خود را دارد که آن را از سایر قراردادها متمایز می سازد و در قلمرو ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد شده و عقدی صحیح  است.

برای دانلود کامل مقاله اینجا راکلیک نمایید.

منبع:http://www.sepehredalat.ir

شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی در حقوق ایران و نظام های حقوقی معاصر

تفكيك مفهوم تفسير قرارداد از مفاهيم مشابه

۱- تميز تفسير قرارداد از تكميل آن:

بحث تكميل قرارداد زمانى مطرح مى شود كه ناچار باشيم برخى امور را كه در عقد گفته نشده، هنگام اجرا لحاظ كنيم؛ بدين معنا كه طرفين به سبب عرف و قانون و عدالت به امورى ملزم مى شوند كه در عقد نياورده اند؛ امور مزبور را مى توان به دو دسته تقسيم كرد:

الف) امورى كه قابليت استناد به قصد طرفين را دارند و مى توان فرض كرد طرفين با اتّكا به عرف و قانون و براساس حسن نيت طرف ديگر، امور مزبور را در عقد ذكر نكرده اند، مانند معاملات اموال غيرمنقول كه تعهد بر تنظيم سند رسمى در آن ها از امورى است كه قانون معين كرده، اما اگر طرفين در سند عادى خود اين شرط را نياورند، اين طور فرض مى شود كه طرفين آن را قصد كرده اند.

ب ) امورى كه قابليت استناد به قصد ديگرى را ندارند؛ بدين معنا كه حتى نمى توان فرض كرد كه اگر اين امور به آن ها عرضه مى شد، آن ها را لحاظ مى كردند، مانند حكم قانون به اين كه هرگاه كالاى فروخته شده قبل از تحويل به مشترى تلف شود، خسارت ناشى از تلف به عهده فروشنده خواهد بود.

حقوق ايران : به نظر مى رسد در حقوق ايران تنها قسم نخست در بحث تفسير قرارداد داخل شود، لذا اين نظريه كه هردو قسم به طور مطلق در بحث تكميل قرارداد داخل اند، صحيح نيست، زيرا چيزى كه قابليت استناد به قصد طرفين را داشته باشد، امرى است كه مورد خواست طرفين بوده است، هر چند با اراده ضمنى، مفروض يا مرتكز؛ بدين لحاظ امورى كه براى تتميم قرارداد به كار مى آيند و قابليت استناد به قصد طرفين را ندارند، تنها در حيطه بحث تكميل قرارداد داخل مى شوند.بر اين اساس، نظريه متداول در حقوق فرانسه كه بر اساس آن «هر امرى كه در قرارداد به آن تصريح نشده – ولو اين كه منسوب به اراده ضمنى طرفين باشد – جزء مباحث تكميل قرارداد قرار مى گيرد»، صحيح به نظر نمى رسد، اما در عين حال با عنايت به اين كه اولاً، تفسير قرارداد براى احراز تعهدات طرفين در مقام اجرااست، نه صرف احراز قصد آن ها و ثانياً، با لحاظ اين امر كه در تكميل قرارداد در حقوق ايران به عنوان يك نهاد حقوقى رسميت ندارد و ثالثاً، با توجه به موارد استعمال تفسير قرارداد در حقوق ايران، روشن مى شود هر امرى كه به مفاد قرارداد استناد داده شود – خواه بتوان آن را به قصد طرفين مستند نمود يا نه – در بحث تفسير داخل مى شود و هر دو نوع تكميل نيز داخل بحث تفسير است.

كامن لا : در سيستم حقوقى كامن لا، بين اين دو تأسيس حقوقى فرقى گذارده نشده و مباحث هر دو تحت عنوان «Construction» كه به معناى تفسير مصطلح در حقوق ماست، مطرح شده است.

۲- تميز تفسير قرارداد از توصيف آن

وظيفه قاضى در مرحله توصيف قرارداد اين است كه مشخص كند قرارداد در كدام نهاد حقوقى مى گنجد و آثار قانونى كدام نهاد بر روابط طرفين حاكم است. براى رسيدن به اين مرحله، لازم است مفهوم و مفاد قرارداد از قبل روشن شده باشد، تا بتوان با ارزيابى ماهيت آن، به عنوان آن دست يافت. براساس همين معنا، عرف نيز طبق ماده ۶۳۲ قانون مدنى، توان توصيف قرارداد را پيدا مى كند؛ چه اين كه اين ماده اعلام مى دارد: «كاروان سرادار و صاحب مهمان خانه و حمامى و امثال آن ها نسبت به اشيا و البسه واردين وقتى مسئول مى باشند كه اشيا و اسباب يا البسه نزد آن ها ايداع شده باشد و يا اين كه بر طبق عرف بلد در حكم ايداع باشد.» و عرف بلد زمانى مى تواند قرارداد موجود را توصيف كند و وديعه بودن آن را تشخيص دهد كه ماهيت آن رابطه حقوقى، نزد او معلوم باشد. اگر چه مشخص شدن عنوان، كمك به سزايى به تفسير قرارداد مى كند، اما تفسير مفاد قرارداد بر مشخص شدن عنوان آن متوقف نيست، هر چند براى تكميل عقد ضرورى است نوع آن مشخص شود تا آثار قوانين تكميلى بر آن بار شود.با اين كه توصيف و تفسير در مرحله تحقق، باهم ارتباط دارند، اما دو مقوله جدا از هم هستند، زيرا توصيف در مسير اجراى قوانين و تعيين مصداق قوانين تكميلى قرار مى گيرد، اما تفسير در جهت كشف قصد طرفين و يا تبيين مفاد قرارداد واقع مى شود كه اولى از امور حكمى و دومى از امور موضوعى است.

جهت دانلود کامل مقاله اینجا رو کلیک نمایید.

منبع:http://library.tebyan.net/fa/Viewer/Text/69869/7

قراردادهای انتقال فناوری

امروزه فناوری عنصر كلیدی توسعه اقتصادی و اجتماعی محسوب می شود. سرمایه گذاری در ایجاد و گسترش فناوری های جدید سالهاست كه به عنوان موتور توسعه به رسمیت شناخته شده است. فناوری می تواند كارایی و اثربخشی را افزایش دهد، زمان تولید وعرضه محصولات به بازار را كوتاه كند و نیازهای انسانی را تامین كند. باایجاد محصولات جدید و عرضه خدمات متنوع به بازار، از طریق نوآوریهای تكنولوژیك، بنگاههای اقتصادی می‌توانند فرصتهای جدیدی را برای دستیابی به رقابت پذیری و رشد به دست آورند. ظهور اقتصاد دانش محور و جهانی سازی اقتصاد به شدت این باور را تقویت كرده است كه رقابت پایدار مستلزم آن است كه شركتها، عملكرد خود را در بازار بین المللی از طریق ارتقای كارآیی، كیفیت و قابلیت اعتماد محصولات تولیدی شان افزایش دهند و این امر خود مستلزم به كارگیری فناوریهای نوین است.

فرایند انعقاد قراردادهای انتقال فناوری

تعریف واحدی از فناوری ارائه نشده است. فناوری را می توان مجموعه ای از آگاهیها، دانشها، فنون، مهارتها، تجربیات و سازماندهی دانست كه برای تولید، تجاری سازی و بهره مندی از كالاها و خدماتی كه نیازهای اقتصادی واجتماعی را تامین می كنند، مورد استفاده قرار می‌گیرند. لازم به ذكر است كه میان فناوری محصول و فناوری فرایند می توان تفكیك قائل شد. همچنین معمولاً میان انتقال افقی و انتقال عمودی فناوری تفاوت قائل می شوند. انتقال افقی فناوری فرایندی است كه به انتقال فناوری از فعالیتهای تحقیق و توسعه (R&D) به موسسات بهره بردار از نوآوری منجر می گردد. انتقال عمودی فناوری، فرایند حركت فناوری از یك هدف یا محل به هدف یا محلی دیگر است. انتقال بین المللی فناوری در قالب قراردادهای انتقال فناوری و سایر شیوه‌ها از این نوع است. در این مفهوم، انتقال فناوری فرایندی است كه به وسیله آن دانش مربوط به تغییر ورودیها به خروجیهای رقابتی، به وسیله یك موسسه از منبعی در كشوری دیگر به دست می آید. انتقال فناوری بین المللی از كانالها و مكانیسم های متفاوتی، اعم از رسمی و غیررسمی، امكان پذیر است.
فرایند انتخاب و مذاكره برای انتقال فناوری را می توان به طور خلاصه شامل مراحل زیر دانست:
۱ – تعیین راهبرد تكنولوژیك در بنگاه؛
۲ – كسب اطلاعات از فناوری و بازار فناوری؛
۳ – توجه به معیارهای انتخاب مناسب‌ترین فناوری؛
۴ – ملاحظه شرایط حقوقی و قراردادی كه فرایند مذاكره را شكل می دهد؛
۵ – انعقاد نهایی قراردادهای انتقال فناوری و اجرای آن.

 انواع روشها و قراردادهای انتقال فناوری

ابزارها، شیوه ها و روشهای مختلفی برای دریافت و كسب فناوری از خارج وجود دارد. این روشها را می توان از یك منظر به روشهای تجاری، قراردادی و رسمی از یك طرف و روشهای غیرتجاری، غیرقراردادی و غیررسمی از طرف دیگر تقسیم كرد . همچنین ابزارهای انتقال فناوری از نظر جامعیت و تاكید بر جنبه های ملموس و غیرملموس فناوری نیز قابل تقسیم هستند.
جامع ترین روش دریـــافت فناوری، سرمایه گذاری مستقیم خارجی(FDI) است. سرمایه گذاری مستقیم خارجی نه تنها فناوری، بلكه مهارتهای مدیریتی، ارتباط با بازار و همین طور سرمایه را با خود به همراه می آورد. ابزار جامع دیگری نیز وجود دارد كه همانا قراردادهای «ساخت، بهره برداری و انتقال»، (BOT) نام دارند. درBOT طرفهای خارجی كارخانه ها یا دیگر پروژه های بزرگ و زیربنایی را می‌سازند، مدیریت می كنند و مورد بهره‌برداری قرار می دهند تا زمانی كه سرمایه گذاری آنها را جبران كند. روشهایی همچون قرارداد سازنده تجهیزات اصلی (OEM) ، قرارداد سازنده طراحی اصلی (ODM) و پیمانكاریهای فرعی برای ساخت قطعات نیز شیوه هایی برای انتقال فناوری محسوب می گردند. در پیمانكاری فرعی دست كم مشخصات فنی واگذار می‌شود. گاهی اوقات متدهای تولید، دانش فنی و كمكهای فنی نیز عرضه شده و انواع خاصی از تجهیزات تولیدی و اجزا و مواد ورودی نیز طراحی می‌شوند.

● انواع روشهای انتقال فناوری

الف – روشهای غیرتجاری، غیرقراردادی و غیررسمی

۱ – تقلید، كپی سازی و مهندسی معكوس؛
۲ – آموزش؛
۳ – مطالعه اسناد اختراع؛
۴ – مطالعه كتب و مقالات؛
۵ – استخدام متخصصان كلیدی خارجی؛
۶ – جاسوسی صنعتی؛
۷ – تحصیل در دانشگاههای خارجی؛
۸ – بازدید از نمایشگاهها و كارخانجات.

ب – روشهای تجاری، قراردادی و رسمی

۱ – قرارداد لیسانس اختراع؛
۲ – قرارداد لیسانس دانش فنی؛
۳ – قرارداد لیسانس علامت تجاری؛
۴ – قرارداد لیسانس كپی رایت؛
۵ – قرارداد فرانشیز و توزیع؛
۶ – قرارداد سرمایه گذاری مشترك؛
۷ – قرارداد پروژه آماده بهره برداری؛
۸ – قرارداد تحقیق و توسعه؛
۹ – قرارداد طراحی و خدمات مهندسی؛
۱۰ – قرارداد خدمات مدیریت؛
۱۱ – قرارداد همكاری فنی؛
۱۲ – قرارداد خدمات فنی؛
۱۳ – قرارداد مشاوره؛
۱۴ – قرارداد ساخت، بهره برداری و انتقال؛
۱۵ – قرارداد سازنده با طراح اجزاء اصلی؛
۱۶ – قرارداد پیمانكاری فرعی؛
۱۷ – قراردادهای خرید كالاهای سرمایه‌ای؛
۱۸ – سرمایه گذاری مستقیم خارجی؛
۱۹ – قرارداد بازسازی و نوسازی؛
۲۰ – قرارداد تعمیر و نگهداری؛
۲۱ – كسب و ادغام؛
۲۲ – اتحاد استراتژیك؛
۲۳ – قراردادهای مربوط به رایانه (نرم افزار یا سخت افزار)؛
۲۴ – قراردادهای مهندسی، تامین و ساخت؛
۲۵ – قراردادهای تجارت متقابل (بای بك).

آشنایی با برخی از قراردادهای انتقال فناوری

۱ – قرارداد پروانه بهره برداری (لیسانس):  از طریق پروانه بهره برداری است یعنی صدور مجوز از سوی مالك یك اختراع ثبت شده به فرد یا شخص حقوقی دیگر، (در یك كشور و برای دوره زمانی اعتبارحقهای مربوط به آن اختراع) برای اجرای یك یا چند عملی كه به وسیله حقوق انحصاری مربوط به حق اختراع ثبت شده مورد نظر، در آن كشور، پوشش داده می شوند. وقتی كه این اجازه صادر می شود «پروانه بهره‌برداری» اعطا شده است.
یادآوری می شود كه اقدامات موصوف ساختن یااستفاده از محصولی است كه شامل آن اختراع می شود یا ساختن محصولاتی به وسیله فرایندی است كه شامل آن اختراع می گردد، یااستفاده از فرایندی است كه آن اختراع را در بر می‌گیرد. مفهوم «پروانه بهره برداری» (لیسانس) نیز در قوانین بسیاری از كشورها به رسمیت شناخته شده است. این روش در مورد انواع دیگر مالكیتهای صنعتی هم مورد استفاده قرار می گیرد.

۲ – قرارداد دانش فنی: از روشهای سه گانه اصلی حقوقی برای انتقال و به دست آوردن فناوری به دانش فنی مربوط می شود. در صورتی كه شروط مربوط به دانش فنی در یك نوشته یا سند مجزا و متمایز ارائه گردد آن سند یا نوشته معمولا «قرارداد دانش فنی» نامیده می شود. از طریق چنین شروطی، یك طرف یعنی عرضه كننده دانش فنی، متعهد می گردد تا دانش فنی را برای استفاده به طرف دیگر یعنی گیرنده دانش فنی، انتقال دهد.
دانش فنی ممكن است به شكل ملموس، انتقال داده شود. اسناد، عكسها، نقشه ها (اوزالید)، كارتهای رایانه ای و میكروفیلم، در میان سایر موارد، نمونه‌هایی از شكلهای ملموس هستند. مثالهای از دانش فنی كه ممكن است در چنین شكلهایی منتقل شوند، عبارتند از: نقشه های مهندسی ساختمان یك كارخانه، طرحهای جانمایی تجهیزات در كارخانه، ترسیمات یا نقشه های اوزالید ماشین آلات، فهرستهای قطعات منفصل، كتابچه های راهنما یا دستورالعملهای به كارگیری ماشین آلات یا مونتاژ قطعات، فهرستها و مشخصات مواد جدید، محاسبات زمانی كارگر و ماشین، نمودار جریان كار، دستورالعملهای بسته بندی و انبارداری، گزارشهای مربوط به پایداری و شرایط محیطی و شرح شغلهای مربوط به كاركنان فنی و متخصص. این دانش فنی در شكل ملموس، گاهی اوقات «اطلاعات با داده های فنی» نامیده می‌شود.
دانش فنی همچنین ممكن است در شكل غیرملموس منتقل شود. نمونه هایی از این شكل، این است كه یك مهندس از سوی عرضه كننده دانش فنی، فرایندی را برای مهندسی از سوی پذیرنده دانش فنی، توضیح دهد یا یك مهندس ساخت و تولید از طرف پذیرنده دانش فنی، خط تولید شركت عرضه كننده را بازدید كند. مثال دیگر، آموزش فنی كاركنان دریافت كننده دانش فنی در كارخانه دریافت كننده یا در شركت عرضه كننده، است. دانش فنی در شكل غیرملموس از طریق به نمایش گذاشتن یا ارائه مشاوره در زمینه تولید یا دیگر عملیات اجرایی، گاهی اوقات «خدمات فنی» نامیده می‌شود. دانش فنی در شكل غیرملموس از طریق آموزش فنی گاهی اوقات «دستیاری فنی» نامیده می شود. وقتی دانش فنی در شكل غیرملموس، شامل هدایت عملی عملیات ساخت و تولید یا عملیات دیگری از قبیل طراحی یا مدیریت مالی و پرسنلی یا بازاریابی، باشد. بعضا «خدمات مدیریتی» نامیده می‌شود.

منبع: ماهنامه تدبیر-سال هفدهم-شماره ۱۶۷

برای دانلود کامل مقاله اینجا را کلیک کنید.

قراردادهای تهاتری و نحوه تنظیم آنها

روابط حقوقی بین المللی به تدریج از مسئله احوال شخصیه به قلمرو بازرگانی بین المللی اشاعه پیدا کرده است . در دوران معاصر حقوقدانان بین المللی نه تنها باید به موازین حقوق داخلی و حقوق تطبیقی و زبان خارجی تسلط داشته باشند، بلکه لازم است قراردادهای پیچیده بین المللی را که عمدتا محتوای غیرحقوقی دارند درک کنند و بسته به اینکه مشاور کدام یک از طرفهای قرارداد باشند هدف های بازرگانی و حتی سیاسی موکل خود را در قالب شرایط و مضامین حقوقی قابل قبول و اجرا تنظیم نمایند. در این تلاش خسته کننده، اقتباس و ترجمه شروط قراردادی که به صورت فرمول ها و نمونه های کلی تنظیم شده و مورد استفاده حقوقدانان خارجی قرار می گیرد، خطرناک به نظر می رسد.

قراردادهای نمونه با تجدیدنظر مکرر و طی سالیان متمادی تجربه توسط حقوقدانان کشورهای غربی تنظیم شده و اغلب متضمن تأمین منافع طرف خارجی است . به این جهت حقوقدانانی که برای کشورهای در حال توسعه کار می کنند، باید این قراردادهای نمونه را با دقت مطالعه، فلسفه و هدف تجاری هر نکته خاص را درک و سپس طرح متقابل را با توجه به مصلحت موکل خود تنظیم نمایند. تنظیم طرح متقابل در مورد قراردادهای تهاتری متضمن دشواریهایی به مراتب بیش از قراردادهای تجاری است؛ زیرا در این قبیل روابط حقوقی، هدف معامله کالا با کالا بین تولیدکنندگان با خریداران مختلف در دو یا چند کشور است . گرایش جهانی به تهاتر، مخصوصاً پس از کاهش نقدینگی ارزی در کشورهای جهان سوم و مسئله بدهیهای بانکی غیرقابل بازپرداخت این کشورها، اهمیت بیشتری پیدا کرده است . مبادله کالا با کالا که هدف واقعی هر نوع قرارداد تهاتری است، متضمن منافعی برای طرفین معامله می باشد، لیکن امکانات سوء استفاده از فرمول های ظاهراً ساده قراردادهای تهاتری را نباید نادیده گرفت.

تعریف مبادلات تهاتری
در اینجا به ناچار اصطلاح قرارداد تهاتری در مقابل واژه “Countertrade Contracts” که واجد مفهوم گسترده تری می باشد، به کار برده شده است؛ زیرا در واژه های بازرگانی و بانکی به زبان فارسی، انواع معاملات بازرگانی بین المللی که به موجب آن خرید و فروش در مقابل انتقال ارز انجام نمی شود، به عنوان تهاتری شناخته شده است که به معادل خارجی آن نیز اصطلاحاً “Barter” گفته می شود. لیکن معامله تهاتری در این مفهوم (Barter) خود یکی از مصادیق بیع معاوضی است که بعداً بدان اشاره خواهد شد. بنابراین در این مبحث به خاطر اجتناب از با مسامحه در تعبیر به کار « مبادله تهاتری » جعل اصطلاح، واژه متعارف گرفته می شود.
معامله تهاتری عبارت است از روش تعلیق واردات کالا به صدور کالاهای دیگر به کشور فروشنده، و مبادله کالا به کالا به جای فروش در مقابل پرداخت ارز خارجی، و یا مبادله کالا با کالا با استفاده از روش بانکی تهاتر دفتری که مستلزم پرداخت وجه نقد نباشد.

منبع: بخشی از کتاب «قراردادهای تهاتری و نحوه تنظیم آنها» نوشته: دکتر مرتضی نصیری

بایسته‌های حقوقی مبادلات تجاری در فضای مجازی

در جهــان امروز، ارتباط بـــا فضای مجـــازی، امری اجـــــتناب‌ناپذیر محسوب می‌شــود؛ به‌طوری که افراد مختلف برای انجام بخش زیادی از امور جاری‌ خود مجبور به کار کردن با رایانه و سیستم‌های دیجیتال با رویکرد ایجاد دولت الکترونیک هستند.

به طور قطع چنین تعاملاتی افزایش خواهد یافت و این در حالی است که شاید بعضی از کاربران از ضوابط و مقررات حاکم بر این حوزه آگاهی نداشته باشند.
مسعود غفاری‌راد، کارشناس ارشد حقوق خصوصی در گفت‌وگو با «حمایت» اظهار کرد: بند ۲ از اصل ۳ قانون اساسی، یکی از وظایف دولت را بالا بردن سطح آگاهی‌های عمومی در همه زمینه‌ها با استفاده صحیح از مطبوعات‏ و رسانه‌‌های‏ گروهی‏ و وسایل‏ دیگر دانسته است.
وی اضافه کرد: لذا با توجه به سرعت گسترش ارتباطات و تعاملات در فضای مجازی لازم است در جهت فراگیری قوانین حاکم بر این حوزه، اقدامات موثر و متناسبی انجام شود. از اساسی‌ترین قوانین مرجع می‌توان به قانون تجارت الکترونیک مصوب سال ۱۳۸۲ و قانون جرایم رایانه‌ای مصوب سال ۱۳۸۸ اشاره کرد.

قانون تجارت الکترونیک صرفا بر اعمال تجاری حاکم نیست
غفاری‌راد در ادامه بیان کرد: از آنجایی که قانونگذار در ماده ۱ قانون تجارت الکترونیک مقرر کرده است که «این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن ‌اطلاعات در واسط‌ های الکترونیکی و با استفاده از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار‌ می‌رود» می‌توانیم نتیجه بگیریم که با وجود عنوان قانون تجارت الکترونیک، این قانون صرفا بر اعمال تجاری حاکم نبوده و بر سایر اعمال و وقایع حقوقی نافذ است.
وی با بیان اینکه باید اعتبار مبادلات الکترونیکی و دیجیتال در فضای مجازی را بررسی کنیم، عنوان کرد: بر اساس ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک، «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، ‌داده‌پیام در حکم نوشته ‌است.»
این حقوقدان با بیان اینکه قانونگذار در ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک، داده‌پیام را تعریف کرده است، گفت: در این ماده آمده است که «‌داده پیام، هرنمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که ‌با وسایل الکترونیکی، نوری یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ‌ذخیره یا پردازش می‌شود.» طبق این ماده، داده‌پیام شامل عکس، صوت، فیلم و نوشته است.
وی با بیان اینکه قانونگذار در ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی، سند را تعریف کرده است، گفت: سند عبارت است از هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.
غفاری‌راد در ادامه بیان کرد: همانطور که اشاره شد، ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک مقرر کرده است که هر زمان، قانونی وجود نوشته‌ای را لازم بداند، داده‌پیام در حکم نوشته است و داده‌پیام می‌تواند به عنوان سند، مورد شناسایی واقع شده و معتبر باشد. این استنباط با توجه به تطبیق ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی و ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک صورت می‌گیرد.

حق یا تکلیف در مراودات صورت‌گرفته در فضای مجازی
وی تصریح کرد: به همین دلیل تا قبل از تصویب قانون تجارت الکترونیک در سال ۱۳۸۲، شکل سند محدود به نوشته‌ها بود اما هم‌اکنون عکس، فیلم، صدای ضبط شده، پیامک، ایمیل یا هر واقعه‌ای که در چارچوب این قانون، معتبر شناخته شود، می‌تواند به عنوان سند در مراجع قضایی مورد رسیدگی قرار گیرد. به‌طوری که طبق ماده ۱۲ قانون تجارت الکترونیک «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده‌پیام بوده و در‌هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی ‌داده‌پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.»
به گفته این کارشناس ارشد حقوق خصوصی، لازم به توضیح است که بر اساس قواعد حقوقی، نوشته‌ای را می‌توان سند دانست که در مقام اثبات، بتوان آن را به صاحب سند نسبت داد و به همین دلیل است که در ماده ۱۳ قانون تجارت الکترونیک عنوان شده است که «به طور کلی، ارزش اثباتی ‌داده‌پیام‌‌ها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله‌ تناسب روش‌های ایمنی به‌کارگرفته‌شده با موضوع و منظور مبادله ‌داده‌پیام تعیین‌ می‌شود.»
وی افزود: به هر حال، باید توجه داشت که مراوداتی که در حوزه فضای مجازی صورت می‌گیرد، اعم از ارسال پیام، انجام فعالیت‌های مالی یا غیر مالی از قبیل خرید و فروش، سفارش کالا در چارچوب ضوابط و مقررات معتبر و شناخته‌شده می‌تواند موجب حق یا تکلیف شود.
حقوق مصرف‌کننده و تکالیف فروشنده
غفاری‌راد اضافه کرد: به عنوان مثال، بر اساس ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیک «در هر معامله از راه دور مصرف‌کننده باید حداقل هفت روز کاری، وقت ‌برای انصراف (‌حق انصراف) از قبول خود بدون تحمل جریمه یا ارایه دلیل داشته باشد.‌ تنها هزینه تحمیلی بر مصرف‌کننده، هزینه بازپس فرستادن کالا خواهد بود.»
وی ادامه داد: در حقیقت قانونگذار در این ماده، یک حق برای مصرف‌کننده و یک تکلیف برای فروشنده قائل شده است که در مواردی حتی می‌تواند به عنوان عمل مجرمانه، مستوجب مجازات شود؛ به‌گونه‌ای که در قانون جرایم رایانه‌ای مواردی مانند جعل رایانه‌ای، تخریب، اخلال در سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی، سرقت و کلاهبرداری رایانه‌ای و امثال آن تشریح شده یا در خصوص جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی در ذیل ماده ۱۴ قانون جرایم رایانه‌ای بیان شده است که «هركس به وسیله سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده، محتویات مستهجن را منتشر، توزیع یا معامله كند یا به قصد تجارت یا افساد تولید یا ذخیره یا نگهداری كند، به حبس از نود و یك روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محكوم خواهد شد.»
این حقوقدان ادامه داد: در حال حاضر که دسترسی به فضای مجازی بدون محدودیت و برای تمام اقشار و سنین مختلف جامعه سهل و آسان شده است، باید کاربران بخصوص نوجوانان و جوانان را از مسئولیت‌های حقوقی و الزامات قانونی و سایر مقررات آگاه کنیم.
وی خاطرنشان کرد کرد: به طور قطع، در این میان، مدارس یکی از مناسب‌ترین فضاهایی هستند که در این زمینه، باید برنامه اجرایی داشته و مشارکت موثری داشته باشند.