قراردادهای دولت با بیگانگان

قراردادهای دولت با بیگانگان مساله تغییر یكجانبه قرارداد توسط دولت در حقوق بین‎الملل معاصر

۱ـ مقدمه

مسأله اجرای مطلق و بدون قید و شرط اصل الزام‎آور بودن قراردادها نسبت به روابط قراردادی فیمابین دولت و سرمایه‎‎گذار خصوصی خارجی، مباحثاتی جدّی را در میان قضات و وكلای دادگستری برانگیخته است. طرفداران مفهوم قداست و حرمت كامل قرارداد، برای تأیید نظر خود به معدود آرای صادر شده از دیوانهای بین‎المللی مبنی بر پذیرش این اصل اشاره كرده و با استناد به نظامهای حقوقی گوناگون و عمده جهان كوشیده‎اند تا آن را به عنوان یك اصل كلی حقوقی توصیف نمایند. برخی دیگر از علمای حقوق نیز كوشش خود را در این جهت به كار برده‎‎اند تا با تشبیه كردن قرارداد بین دولت و طرف خصوصی خارجی به معاهده‎ای بین‎الدّولی، اجرای قاعدة الزام‎آور بودن تعهدّات را كه از اصول بنیادین حقوق معاهدات است، به آن نیز تسرّی دهند.

مقاله حاضر می‎كوشد تا در پرتو نظامهای حقوقی عمده دنیا، حقوق بین‎الملل و رویّة دولتها این موضوع را بررسی كند كه آیا نظریة حرمت كامل قرارداد كه میراثی است از قرن نوزدهم و دوران بالندگی و فروغ مكتب فردگرایی و اصل حاكمیّت اراده، هنوز به اعتبار خود باقی است یا خیر؟ پاسخ مقاله به پرسش بالا این است كه امروزه دیگر اصلی به نام حرمت و لزوم مطلق قرارداد، وجود خارجی نداشته و حقوق داخلی و بین‎المللی هر دو استثنائات بسیاری را بر آن وارد ساخته‎اند. سرآغاز مقاله بحثی است كوتاه برای آشنایی با اصل لازم‎الوفا بودن عهود و قراردادها و جایگاه آن در نظامهای حقوقی مختلف كه به دنبال آن ماهیّت حقوقی قراردادهای دولتی خواهد آمد. سپس جایگاه این اصل را در پرتو اصول كلّی حقوقی نشأن یافته از سیستمهای حقوقی عمده و نمونة جهان مورد بحث قرار می‎دهیم و آنگاه تحلیلی خواهیم داشت در این مورد كه آیا دكترین لزوم و حرمت قراردادها در خود حقوق معاهدات از اطلاق و كلیّت برخوردار است یا خیر؟ آثار تغییر اوضاع و احوال نسبت به رابطة قراردادی دولت ـ تبعه خارجی از دیدگاه تحوّلات اخیر حقوقی و محدودیتهای حقوق بین‎الملل از جهت تغییر یكجانبه قراردادها توسط دولت، بحث بعدی مقاله است كه به دنبال آن نتایج و پاره‎ای توصیه‎های عملی ارائه خواهد گردید.

۲ ـ لزوم و حرمت قرارداد در برابر قابل تغییر بودن قراردادهای دولتی مفهوم حرمت و مصونیّت كامل و مطلق قرارداد از قاعده لزوم وفای به تعهدات، كه از اصول مسلّم حقوق بین‎الملل عام تلقی می‎شود، الهام گرفته است. از این رو این اصل به عنوان یكی از اصول حقوق بین‎الملل بر روابط ناشی از عهدنامه‎های منعقده بین كشورها نظارت دارد. در نظامهای حقوقی داخلی نیز نقش مثبت این اصل در تنظیم پیمانهای خصوصی بین اشخاص محلّ نزاع و اختلاف نیست. ولی گفتگون در این است كه آیا اصل لزوم عقود و تعهدّات در روابط قراردادی با همین اطلاق و كلیّت بین طرفهای نابرابر، یعنی دولت از یك سو و طرف خصوصی خارجی از سوی دیگر، قابل اجرا می‎باشد یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال برخی به كمك استنباط از قواعد حقوق بین‎‎الملل و یا اصول كلّی حقوقی مصرّانه از اجرای این اصل در مورد قراردادهای منعقده بین دولت و طرف خصوصی خارجی دفاع كرده‎اند.(۲) پروفسور «وهبرگ» پس از بررسی ریشه و حرمت این اصل نتیجه می‎گیرد كه: «اعتبار اصل لزوم قراردادها اعتباری مطلق بوده و اینكه طرفین قرارداد دو یا چند دولت و یا دولتها و شركتهای خصوصی باشند، تفاوتی در آن ایجاد نمی‎كند. اصل لازم‎الاجرا بودن قراردادها باید در هر حال محترم شناخته شود».(۳) از سویی، برخی دیگر از حقوقدانان بر این اعتقادند كه در اصل لزوم قراردادها تفاوت عمده بین قراردادهای خصوصی و عمومی (و یا دولتی) نادیده گرفته شده است.(۴)

۳ ـ ماهیت حقوقی قراردادهای دولت

ماهیّت حقوقی قراردادهای دولت همچنان موضوع بحث و اختلاف حقوقدانان است. تعیین اینكه قراردادهای دولت، قراردادهای حقوق عمومی‎اند یا حقوق خصوصی، بطور تجریدی و ذهنی امكان‎پذیر نیست و این كار ملاكها و ضوابطی عینی می‎طلبد. این دو شاخه عمده حقوق یعنی حقوق عمومی و خصوصی،از این جهت با یكدیگر متفاوتند كه حقوق عمومی روابط بین دولت و اشخاص خصوصی را سامان می‎بخشد، در حالی كه حقوق خصوصی حاكم بر روابط بین اشخاص خصوصی است. لذا، تمایز اصلی بین آن دو را می‎توان به این صورت بیان كرد كه یكی از آنها با روابط قراردادی فیمابین طرفهای همطراز و برابر سر و كار دارد و دیگری با روابط طرفهایی كه بین آنها رابطه حاكمیّت و تابعیّت برقرار است. البته نباید چنین نتیجه‎گیری كرد كه «نابرابری» طرفین قرارداد، تنها ملاك برای شناخت رابطه حقوق عمومی بین دولت و طرف خصوصی است، بلكه برای اینكه قراردادی بعنوان قرارداد حقوق عمومی توصیف گردد، علاوه بر وصف مزبور، شاخصهای دیگری نیز ضروری است. فصل ممیّز حقوق عمومی این است كه دولت با در دست داشتن حاكمیّت، حمایت از منافع عموم را وجهه همّت خود داشته و به نمایندگی از جانب اتباع خود و با هدف تأمین منافع و مصالح جمعی آنها به انعقاد قرارداد حقوق عمومی مبادرت می‎ورزد، در حالی كه شخص خصوصی از بستن چنین قراردادی، جز نیل به اهداف منفعت گرایانه خود انگیزه‎ای ندارد. در پیمانهایی نیز كه دو طرفِ آنها اشخاص خصوصی‎اند، هر یك از آنها به دنبال تأمین هرچه بیشتر منافع خود است. پروفسور «فاتوروس» در این مورد بحق گفته است: «حقوق عمومی در بردارنده قواعد حاكم بر روابط بین مصالح جمعی اتباع و منافع خاصّ هر یك از ایشان است؛ منافع دوگانه‎ای كه ذاتاً با یكدیگر متفاوت بوده و نمی‎توان آنها را شبیه و یا برابر با هم دانست. از این رو است كه همگان پذیرفته‎‎اند كه در صورت تعارض بین آن دو، منافع عامّه و بعبارتی دیگر منافع جامعه اساساً باید بر منافع فردی هر یك از اشخاص ترجیح داده شود».(۱۱)

نتیجه اینكه در یك قرارداد حقوق عمومی، دولت به عنوان یكی از طرفین عقد از موقعیتی برجسته و ممتاز سود می‎برد و آن اینكه گذشته از سِمت و نقشی كه به عنوان یكی از طرفین قرارداد دارد، حافظ منافع جامعه نیز هست. لذا غلبه وصف حقوق عمومی در قراردادهای دولت، ناشی از نگرانی و مسؤولیت بارز دولت در قبال سرزمین و مردمی است كه در شمول حاكمیّت آن واقعند. در اینگونه قراردادها، سمت‏گیری فعالیتها و اقدامات دولت، بسوی تأمین منافع عموم است. مصلحت عامّه ایجاب می‎كند كه مقام دولتی امضا كننده قرارداد بتواند بر اجرای قرارداد نظارت مستمر داشته و نیز مجاز باشد پاره‎ای اختیارات چون تعلیق، تغییر و یا فسخ قرارداد، واگذاری آن به طرف دیگر و یا جانشین كردن خود را بطور یك طرفه اعمال كند. مصالح عامّه نه فقط مقام دولتی مزبور را در اجرای چنین اختیاراتی ذیحق می‎شناسد، بلكه اجرای آن را بعنوان بخشی از تكالیف آن مرجع یا مقام در برابر جامعه از وی انتظار دارد. بنابراین دولت علاوه بر حفظ از منافع عامّه، به اعمال حاكمیّت نیز می‎پردازد. صرفنظر از نقش دوگانه‎ای كه دولت بعنوان طرف قرارداد و در عین حال مسؤول صیانت از منافع عموم به دوش دارد، قراردادهای دولتی از اوصاف دیگر نیز برخوردارند كه شناخت این نوع قراردادها را از عقود حقوق خصوصی آسان‎تر می‎سازد.

برای ادامه مطلب لطفا اینجا را کلیک نمایید.

منبع:www.hvm.ir

نقش جوینت ونچر در توسعه کسب و کار

امروزه میان شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و مؤسسات داخلی و خارجی قراردادهایی با اشکال، موضوعات و ماهیت های حقوقی مختلف منعقد می گردد، اما مطالعات کافی در مورد انواع آن در کشور صورت نگرفته است.

از جمله قراردادهایی که تحقیقات لازم در خصوص آن انجام نشده، میتوان به قراردادهای مشارکت انتفاعی موسوم به جوینت ونچر (Joint Venture) اشاره نمود. جوینت ونچر یا مشارکت انتفاعی، یک واحد تجاری مشترک است که توسط دو یا چند مشارکت کننده برای هدف مشخص تجاری، مالی، یا فنی ایجاد می‌شود. به عبارتی به اجتماع دو یا چند واحد کسب و کار یا اشخاص با یکدیگر، برای انجام امور تجاری به منظور کسب سود و منفعت، «مشارکت انتفاعی» گفته می شود.

جوینت ونچر در معنای عام، شامل هر گونه مشارکت و همکاری بین دو شرکت است، چه هویت جدیدی در حین آن شکل بگیرد و چه نگیرد. جوینت ونچر در معنای خاص زمانی شکل می گیرد که دو شرکت گردهم آمده و توافق می کنند تا در قالب یک هویت جدید، فعالیت تجاری مشخص و مشترکی را پایه گذاری کنند. این نوع مشارکت، ممکن است در قلمرو داخلی یک کشور یا استان به وجود آید، همچنین ایجاد مشارکت انتفاعی برای همکاری مشترک در عرصه بین المللی بسیار مفید است. عاملی که مشارکت انتفاعی را بین المللی می سازد، ترکیب شرکایی با تابعیت متفاوت می باشد و مکانی که تجارت یا کسب و کار مورد توافق، در آن به فعلیت می رسد ملاک عمل نمی باشد.

اصطلاح “جوینت ونچر” ابتدا در حقوق اسکاتلند به کار گرفته شده است. “ژان شاپیرا” یکی از حقوق دانان فرانسوی “جوینت ونچر” را این گونه تعریف می کند: «یک چارچوب حقوقی همکاری است که در آن خطرات احتمالی و مدیریت میان طرفین تقسیم می شود». این همکاری ممکن است شکل یک شرکت واقعی را داشته باشد. حقوقدانان دیگر نیز در تعریف “جوینت ونچر” می نویسند: «در لغت، joint به معنی جمعی و venture به معنی جرأت و معامله خطرآمیز تعریف شده است. «Joint Venture» اصطلاحاً به معنی تجارت جمعی یا به معاملات گروهی مدت دار اطلاق می شود. به سازمان مذکور، سرمایه گذاری مشترک نیز می گویند.

این اصطلاح در حقوق بین المللی نیز در مشارکت هایی که برای یک امر خاص و در یک زمان کوتاه تجاری تشکیل شده به کار می رود. در زبان حقوقی و اقتصادی کشور ما “جوینت ونچر” را با تعابیر مختلفی ترجمه کرده اند و نهایتاً اصطلاح «مشارکت انعطاف پذیر» را برای ترجمه این اصطلاح مناسب دانسته اند. عده ای دیگر از مؤلفین اصطلاح “مشارکت انتفاعی” را برای ترجمه آن مناسب تر دانسته اند.

موضوع جهانی شدن علاوه بر اقتصاد و تجارت، حقوق را هم تحت تاثیر قرار داده ‌تا روند روبه رشد جهانی شدن درحوزه ‌تجارت ‌بین الملل را سرعت بخشد. پیدایش تکنیک های جدید در حوزه تجارت بین الملل مانند: فرانشیز (Franchise)، لیسانس (License) ، معاملات تهاتری (Barter) ، بیع‌‌‌‌‌‌‌‌متقابل(Buy – Back) ، تجارت موازی (parallel trading) و غیره، حاصل نهایی شدن اقتصاد و تجارت بین المللی می باشد و جوینت ونچر از جمله تکنیک های جدید در انجام و پیشبرد امور تجاری است که در قالب شرکت های حقوقی، قراردادها و یا ترکیبی از آن دو صورت می گیرد. این تکنیک را می توان نوعی مشارکت در امر تجاری برای دستیابی به اهداف طرفین دانست. درحقیقت جوینت ونچر یک روش حقوقی جهت مشارکت در امور تجاری و اقتصادی به منظور دستیابی به مقاصد طرفین آن است.

اخیرا” جدیدترین تعریف مشارکت تجارتی بین المللی ارائه گردیده است. مطابق این تعریف « مشارکت تجارتی بین المللی هر نوع ترتیبات همکاری مشارکتی بین دو یا چند شرکت مستقل است، به نحوی که ثمره همکاری مذکور تشکیل شخصیت حقوقی سومی است که از نظر سازمانی کاملاً مستقل از تشکیل دهندگان اولیه است.» به عبارتی”جوینت ونچر” به نوعی از همکاری تجاری اطلاق می شود که طی آن طرفین، مدیریت فعالیت خاصی را به صورت مشترک به عهده گرفته و در سود و زیان حاصله شریک می شوند. بنابراین اکثر قراردادهای انتقال تکنولوژی، اعطای لیسانس، عاملیت پخش و غیره از حیطه شمول اصطلاح “جوینت ونچر” خارج می گردند.

جوینت ونچر اغلب برای انجام یک پروژه یا فعالیت خاص و برای مدت زمان محدود شکل گرفته و مشارکت طرفین می تواند به صورت سرمایه نقدی و وجوه نقد، خدمات، سرمایه های فیزیکی از نوع ماشین آلات، تجهیزات یا حقوق معنوی مانند حقوق انحصاری و اختراع ثبت شده و امتیازات و یا ترکیبی از آنها می باشد. در مواقعی که کشورهای در حال توسعه به سرمایه گذاری کلان در پروژه های زیربنایی و ملی نیاز مبرم دارند و دولت ها امکان سرمایه گذاری در این نوع پروژه ها را ندارند، یکی از ایده های نوین در این کشورها، انجام پروژه به صورت مشارکتی از شرکت های پیمانکاری داخلی و خارجی است و معمولا”حضور شرکای خارجی و مشارکت ها در این پروژها موجب جذب سرمایه گذاران می شود.

این روش افزون بر اینکه امکان مشارکت بخش خصوصی در پروژه های زیربنایی و ملی را فراهم می نماید، ریسک تملیک دائمی اموال عمومی را نیز کاهش خواهد داد. البته این تکنیک در بسیاری از کشورها با استقبال مواجه شده و دولت ها برای این گونه مشارکت ها، قوانین و مقررات خاصی تدوین کرده اند. در ایران “جوینت ونچر”ها ، اکثرا” بر مبنای همکاری قراردادی ( ماده ۱۰ قانون مدنی) شکل می گیرند. در خصوص “جوینت ونچر”های شرکتی نیز طرفین قرارداد در انتخاب یکی از اقسام هفت گانه شرکت های تجاری مندرج در قانون تجارت، از آزادی عمل برخوردارند لیکن به علت برخی ملاحظات حقوقی و اقتصادی، شرکت سهامی خاص و شرکت با مسئولیت محدود از مطلوبیت بیشتری برخوردار است.

فریدمان و کالمانف دو صاحب نظر در تجارت بین الملل، مفهوم حقوقی جوینت ونچر را این گونه بیان می کنند: «مفهوم مرکزی و بنیادی در  ‎Joint Venture ، مفهوم مشارکت است. مشارکت دو جنبه دارد. جنبه تکنیکی و جنبه احساسی. در جنبه تکنیکی، جوینت ونچر به هم پیوستن آورده ها (سرمایه ها)ست. در جنبه احساسی، آن را می توان احساس کوشش متحد یا مشترک دانست. در هر دو معنای کلمه، نیل به درجه ای از مشارکت بین المللی در هر شکل از واحد تجاری، به هر ترتیبی که تحت تملک یا تحت کنترل باشد، امکان پذیر است. ایجاد منابع محلی تهیه کالا، تربیت و آموزش نیروی کار محلی و کادر مدیریت و برانگیختن آثار ظاهری در جامعه تجاری، بطور کلی نمونه هایی از روش های ممکن برای نیل به مشارکت اند.»

مهمترین انگیزه ها برای تشکیل جوینت ونچر اقتصادی، سیاسی و حقوقی است. در مورد انگیزه های اقتصادی استفاده از تکنیک جوینت ونچر می توان به مواردی همچون توسعه یافتگی کشورها، عدم داشتن سرمایه لازم در کشورهای در حال توسعه، نیاز به تکنولوژی نوین و توانمندی های فنی برخی از شرکت ها و متخصصان، وجود منابع طبیعی و نیروی کار ارزان در کشورهای جهان سوم یا درحال توسعه، اشاره کرد. در مورد انگیزه های سیاسی و حقوقی از آنجا که کشورهای درحال توسعه تقریبا” کشورهایی سرمایه پذیرند، برای رهایی از قراردادهایی همچون واگذاری امتیازات بهره برداری به طرف مقابل، از تکنیک جوینت ونچر بهره می گیرند تا علاوه بر به کارگیری سرمایه ها از احساسات مردمی نسبت به اقتدار حاکمیت رهایی یابند. ایران در قانون تشویق سرمایه گذاری خارجی، بدون استفاده از عنوان جوینت ونچر از عنوان سرمایه گذاری به طریق مشارکت بهره برده است.

از مهمترین وی‍ژگی های جوینت ونچر این است که  همواره بر اساس یک قرارداد استوار است و برای یک فعالیت خاص و مشخص تشکیل می شود. همچنین در چارچوب یک “جوینت ونچر” ، طرفین با همکاری یکدیگر فعالیت خاصی را پیش می برند. در واقع دخالت فعال طرفین در اداره “جوینت ونچر” و کنترل مشترک سیستم از وجوه ممیزه آن است. در جوینت ونچر اصل شراکت ( شراکت در نفع و ضرر) اهمیت دارد. در یک “جوینت ونچر” روابط طرفین بیش از هر چیز بر مبنای قرارداد فیمابین استوار می شود؛ اما این بدان معنی نیست که «جوینت ونچرها» در هیچ قالب حقوقی خاصی قرار نمی گیرند.

جوینت و نچر ها عموما” دارای چهار ساختار می باشند. الف) جوینت ونچر با ساختار حقوقی که در آن هدف مشترک به صورت یک شخص حقوقی ایجاد می گردد و ایجاد کنندگان اغلب شکل یک شرکت خصوصی با مسئولیت محدود را انتخاب نموده و منافع طرفین بر مبنای میزان مشارکتشان در سهام تعیین می شود. این شرکت، دارای شخصیت حقوقی جداگانه است. ب) جوینت ونچر با ساختار مشارکت مدنی که در این نوع، یک ساختار شرکتی، وسیله فعالیت مشترک قرار نمی گیرد، بلکه طرفین فقط به توافقات قراردادی خود متکی هستند. ج) جوینت ونچر با ساختار شرکت، قراردادی که در این ساختار فعالیت مشترک در قالب شرکت و توافقات قراردادی صورت می گیرد . د)جوینت ونچر با ساختار غیرقراردادی، غیرشرکتی؛ دراین روش قراردادی مکتوب برای ایجاد جوینت ونچر تنظیم نمی گردد و طرفین نیز در آغاز شرکتی را ایجاد نمی کنند، لیکن فقط از طریق رفتار ارادی طرفین جوینت ونچر ایجاد می گردد که در این صورت؛ قانون، مسئولیت و تعهدات، طرفین جوینت ونچر را در مقابل اشخاص ثالثی که با آنها مراودات و معاملات تجاری انجام می دهند، مشخص و معین می نماید.

قرار دادهای مشارکت انتفاعی یا جوینت ونچر با توجه به هدف آنها توسط بنگاههای اقتصادی و واحدهای مختلف تجاری، به سه نوع : قرارداد اکتشاف نفت، جوینت ونچر در امور بانکی، جوینت ونچر در امر سرمایه گذاری، تقسیم می شوند.البته با تحقیق در زمینه ی حقوق تجارت بین الملل با موارد دیگری از “جوینت ونچر” مواجه می شویم.

“جوینت ونچر بدون آورده” نوعی مشارکت انتفاعی است که بدون سرمایه گذاری مشترک انجام می شود و در نتیجه بدون تأسیس یک بنگاه اقتصادی مشترک تشکیل می گردد و هر کدام از طرفین بر اساس قرارداد، آن بخش از فعالیت مشترک که به عهده اش نهاده شده را انجام می دهد که از آن به عنوان”‌جوینت ونچر قراردادی” یاد می کنند و کمیته مدیریت مشترک بر این فرآیند نظارت دارد، اما قراردادهایی بنام”جوینت ونچر با آورده”یا “جوینت ونچرهای شرکتی” وجود دارد که طرفین به منظور همکاری با یکدیگر و دستیابی به اهداف مشترک بنگاه اقتصادی جدیدی تأسیس می کنند تا آورده هایشان را در آن متمرکز نموده و تمام فعالیت ها را از طریق این بنگاه اقتصادی هدایت نمایند. هرچند این قبیل بنگاه های اقتصادی ممکن است دارای شخصیت حقوقی یا فاقد شخصیت حقوقی باشند.

جوینت‌ونچر در اشکال شرکتی و غیرشرکتی، متناسب با نحوه ی توافق شرکا قابل تحقق است. در “جوینت ونچر”های شرکتی طرفین در آغاز قراردادی منعقد می کنند که از آن به “قرارداد اصولی” یا پایه تعبیر می شود و از هر نظر بر روابط آنها حاکم می باشد. بطور کلی “جوینت ونچر” به دو شکل عمده شرکتی و قراردادی تقسیم می شود و در سطح بین المللی کاملاً شناخته شده است، لذا به تدریج توجه بیشتری به آن جلب خواهد شد. البته در سطح بین المللی “جوینت ونچر”های متفاوتی وجود دارد که  امکان ظهور در قالب هر یک از این دو شکل را دارند.

از طریق “جوینت ونچر”ها می توان نیاز جوامع مختلف را درک کرد و با انعقاد قرارداد، محصولات یا خدمات مورد نیاز را تولید نمود یا تکنولوژی جدید و دانش فنی لازم جهت بهره برداری از منابع موجود را به دست آورد. به همین خاطر است که در جوینت ونچر ها منافعی همچون دستیابی به تکنولوژی جدید، رونق کسب و کار، ورود به بازارهای جدید و تسهیل های مالیاتی مورد توجه یکی از طرفین قرارداد قرار می گیرند تا نقش مهمی در توسعه و پیشرفت کشور ایفا نمایند.

با توجه به این که در عصر کنونی نظم اقتصادی به گونه ای است که تمام کشورها بالاجبار در آن مشارکت داشته و تکنولوژی مدرن، مواد اولیه و سرمایه های انسانی کارآمد که از عوامل اساسی توسعه اقتصادی هستند، به صورت نامنظم و نابرابر در سطح جهان پراکنده اند، تنها قراردادهای حقوقی که امکان صیانت از منافع دارندگان این عناصر، انجام طرح های اقتصادی و پیشرفت و توسعه را ممکن سازد، “جوینت ونچر” است. از این رو توصیه می شود که فعالان حوزه کسب و کار با این مباحث آشنا شوند.

منبع:http://etedaal.ir

ارزیابی نظریه وحدت مبانی مسئولیت قهری و قراردادی

چکیده:
هرگاه خسارت، ناشی از نقض یک تعهد قراردادی باشد این مسئولیت را مسئولیت قراردادی گویند و هرگاه بین طرفین رابطه قراردادی نباشد و از فعل یا ترک فعلی خسارتی واقع شود مسئولیت قهری گویند . بنابراین مسئولیت مدنی دارای دو شعبه است : مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری.
تمایز این دو مسئولیت نه تنها از لحاظ تئوری بلکه از لحاظ عملی نیز دارای آثار و فواید زیادی می باشد از جمله در میزان جبران خسارت ، بار اثبات دعوی ، صلاحیت مرجع و رسیدگی و …
برخی از حقوقدانان آن دو را ماهیتاً یکی دانسته و تفاوتهای بین آن دو را به کلی منکر شده اند بعضی دیگر بین دو مسئولیت قائل به تمیز شده و تفاوت های جوهری و اساسی دانسته اند.
واژگان کلیدی:مسئولیت مدنی، مسئولیت قهری ، مسئولیت قراردادی

مقدمه
مسئولیت مدنی دارای دو شعبه است : قراردادی و قهری.
مسئولیت مدنی یعنی جبران خسارت .مسئولیت جبران خسارات  ناشی از نقض قرارداد را مسئولیت قراردادی و مسئولیت جبران خسارات ناشی از وقایع و روابط قراردادی را مسئولیت قهری می گویند.
طرح ریزی این کار تحقیقی بر مبنای این سوال بوده که ایا این دو (مسئولیت قراردادی و قهری) تفاوت دارند یا نه؟هر دو جبران خسارت وارد به دیگری است . با تعریفی که از تقصیر شده است بدین نحو که تقصیر که یکی از ارکان مشترک دو مسئولیت است عبارت است از نقض تعهد سابق .چه فرقی می کند که تعهد ناشی از قرارداد مسئولیت قراردادی باشد یا ناشی از نقض تعهد قانونی و خارج از قرارداد (مسئولیت قهری). بنابراین ماهیت هر دو یکی است و تفاوتی بین آنها نیست . عده ای دیگر معتقدند که تفاوتی صوری و شکلی است و عده ای معتقدند تفاوت های جوهری و اساسی است.
اما آثار عملی زیادی بر جواب این مساله بار میشود و آثار آن در عمل در رویه و عملکرد دادگاهها و قضات و وکلا و حتی اصحاب دعوی مشهود است.

در حقوق ایران جناب دکتر کاتوزیان سه تفاوت را مطرح نموده اند . «تفاوت در مبنا ،تقصیر و اثبات ».

۱: شناخت مسئولیت مدنی اعم از قراردادی و قهری:

مفهوم مسئولیت : اگر انسان را در عرصه جهان بینی اسلامی بررسی کنیم در تحلیل نهانی  به یک قاعده واصل می رسیم و آن این که « انسان مسئول است» . انسان موجودی است  دارای اراده ، آزادی انتخاب ،شعور ،قدرت تفکر و … انا همه اینها یک طرف و مسئولیت هم یک طرف .انسان در ید مذهب اسلام یعنی موجودی مسئول .
شاید بتوان گفت اصل دین یعنی مسئولیت. نزول کتب اسمانی و ارسال رسل همه نشانه مسئولیت انسان است و این که او را به سمتی هدایت کنند که مسئولیت و وظیفه خود را انجام دهد . در میان ادیان شاید هیچ دینی به اندازه اسلام از مسئولیت انسان بحث نکرده باشد .
از نظر لغوی «مسئولیت» یعنی از کار و فعل انجام شده مورد سوال واقع شدن. ریشه آن سأل یسأل است. مسئولیت یک حالتی است ؛که انسان در آن از عمل خود مواخذه می شود و آن عمل یک اختلال در قاعده است . اگر قاعده اخلاقی باشد مسئولیت اخلاقی  و اگر حقوقی باشد مسئولیت حقوقی است.

۱٫۱: مفهوم مسئولیت مدنی:

در موردی که شخصی به دیگری ضرر وارد آورد آیا زیان دیده باید به حال خود رها شود و ضرر وارده استعمل شود؟ یا اینکه حق دارد به عامل و مسبب ورود ضرر مراجعه کند و خسارت را از او بگیرد ؟ این همان مساله ای است که شاخه ای از حقوق خصوصی بنام مسئولیت مدنی برای پاسخ دادن به آن به وجود آمده است عده ای در مقام تعریف آن مسئولیت را چنین تعریف کرده اند که «در زبان حقوقی جزء در موارد استثنایی منظور از مسئولیت مدنی تعهد جبران خسارت است»
از نظر عده ای دیگر از استاتید «در هر دو مورد که شخصی ناگزیر از جبران خسارت دیگر باشد می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد»
از نظر بضی دیگر مسئولیت مدنی عبارت است از ملزم بودن شخص به جبران خسارتی که به دیگری وارد آورده است.مسئولیت مدنی زمانی به وجود می آید که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی به او وارد آورد.
به نظر می رسد می توان مسئولیت مدنی را چنین معرفی کرد که هر گاه شخصی متعهد به جبران خسارت وارد به دیگری که این خسارت عرفا منسوب به وی می باشد و شخص هیچ حق مشروعی در افرار به غیر نداشته باشد مسئولیت مدنی در جبران خسارت خواهد داشت .

۲٫۱:تفاوت مفهوم تعهد با مسئولیت

آیا تعهد با مسئولیت مترادف است و آیا می توان هر دو را به جای هم به کار برد؟ به عبارتی مسئولیت جبران خسارت با تعهد به دادن مبلغی پول یکسان است یا نه ؟آیا هر دو به یک مفهوم است ؟ابتدا باید تعهد را شناخت، :تعهد عبارتست از: یک رابطه حقوقی که به موجب آن شخص در برابر دیگری ملزم به انتقال و تسلیم مال یا انجام کاری می شود خواه مسبب آن عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری.
بین دو مفهوم تعهد (دین) و مسئولیت فرق است .هر چند در هر تعهد مسئولیت انجام کار یا عدم انجام کار وجود دارد یا در مسئولیت مدنی تعهد به جبران خسارت وجود دارد اما تعهد یا دین با مسئولیت متمایز است .به عنوان نمونه می توان از ماده ۲۶۶ ق.م یاد کرد که دینی موجود است بدون اینکه مسئولیت پرداخت وجود داشته باشد .دین وجود دارد زیرا اگر متعهد به میل خویش آن را ادا کند با او مثل سایر متعهدین برخورد می شود .یعنی دعوی استرداد آنچه پرداخته مسموع نیست .در حالی که اگر دینی وجود نداشت ،دعوی مشمول ایفاء ناروا می شد .
موارد برعکس نیز هست که مسئولیت پرداخت وجود دارد بدون اینکه دینی وجود داشته باشد .مثلا در قانون تجارت در قسمت اسناد موادی وجود دارد که حاکی ازمسئولیت ظهر نویسان اسناد به پرداخت وجه آن است با این که مسلم است آنها دینی به دارنده سند ندارند یا در قانون مدنی مقرر شده غاصبانی که در تلف مال دست نداشته اند با این حال در برابر مالک مسئولیت تضامنی دارند بدون اینکه دینی به مالک داشته باشند ،مسئول پرداخت آن هستند .
حال که روشن شد تعهد با مسئولیت فرق می کند باید بررسی کرد که آیا دین یا تعهد قردادی با مسئولیت قردادی متفاوت است یا نه؟ برای تصریح و روشن شدن مساله ابتدا باید گفت که ما تعهد قراردادی را بحث نمی کنیم بلکه مسئولیت قراردادی را که خود بخشی از مسئولیت مدنی است بحث می نماییم .اجمالا باید گفت که این دو مفهوم متفاوتند.تعهد قراردادی مستقیما از عقد ناشی می شود اما مسئولیت قراردادی ناشی از نقض عهد است نه از خود عقد.در تعهد قراردادی تعهد به انجام امری بدون وجود خسارت مطح است اما در مسئولیت قراردادی خسارت رکن عمده است.الزام در تعهد قراردادی ناشی از اراده انشایی است در حالی که در تحقق مسئولیت قراردادی اراده انشایی نقشی تدارد و بیشتر مربوط به قانون است .به همین جهت مسئولیت قراردادی و قهری هر دو مسئولیت مدنی بوده و از تعهد قراردادی ممتاز می باشد  .

۲-  تقسیم مسئولیت مدنی از حیث منشاء

۱٫۲-  مسئولیت قراردادی:
بند اول را اختصاص می دهیم به مسئولیت قراردادی و در آن تعریف و مبنای آن را بیان می کنیم و سپس ماهیت آن را شناسایی می کنیم.
۱٫۱٫۲- تعریف مسئولیت قراردادی و مبنای آن:مسولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده درنتیجه عدم اجرای قرارداد توسط متعهد می باشد.
به عبارتی مسئولیت قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد یا در ارتباط با عدم انجام تعهد خسارتی به متعهدله وارد کند که در این صورت متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند.
مبنای مسئولیت مدنی به نحوی به قرارداد بازگشت می کند ، مسئولیت قهری ، جزای قانون شکنی اما مسئولیت قراردادی جزای عهد شکنی و نقص قرارداد است مسئولیت قراردادی را نباید با تعهد قراردادی اشتباه نمود همچنین مسئولیت قراردادی از مسأله اجبار به انجام عین تعهد جداست ،چرا که در اجبار به انجام تعهد شاید اصلا خسارتی وارد نشده باشد بلکه فقط متعهدله از محکمه تقاضا می کند که متعهد را وادار به انجام عین تعهد کند بدون اینکه اصلا بحث خسارت مطرح باشد و در مسئولیت قراردادی نیز متعهدله از محکمه تقاضای جبران خسارت می کند و چه بسا اصلا انجام عین تعهد را نمی خواهد. بنابراین مسئولیت قراردادی بخشی از مسئولیت مدنی است که با توجه به منشاء پیدایش این مسئولیت که به نوعی به عقد مربوط می شود آن را مسئولیت قراردادی می نامیم.
۲٫۲٫۲- ماهیت مسئولیت قراردادی:
اصولا تاسیسات و نهادهای حقوقی گاهی جزء دسته اعمال حقوقی هستند و گاهی واقعه حقوقی اند و گاه هیچ کدام.
شکی نیست که تعهد قراردادی جزء اعمال حقوقی آن هم از نوع عقد می باشد و مسلماً مسئولیت قهری را باید در مبحث وقایع حقوقی بررسی کرد . اما مسئولیت قراردادی چه ماهیتی دارد ؟
بعضی مسئولیت قراردادی را اثر عقد می دانند.چنین وضعیتی در قانون مدنی ایران مشهود است .باب اول از قسمت دوم تحت عنوان «در عقود و تعهدات بطور کلی» آمده که فصل سوم آن «در اثر معاملات» و مبحث دوم این فصل« در خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات» تنظیم شده است . طبق نظریه سوم مسئولیت قراردادی از آثار تعهد فی مابین است .طبق این نظر مسئولیت قراردادی تا حدودی ماهیت قراردادی پیدا می کند.
بنابراین عنوان قراردادی در این مسئولیت نباید سبب اشتباه در ماهیت آن شود .در تحقق مسئولیت قراردادی ،اراده انشایی تاثیری ندارد بلکه اراده انشایی سبب تعهد قراردادی است.پس اگر متعهد به نحو ارادی اعلام کند که قصد عهد شکنی  و عدم انجام تعهد را دارد این قصد و اراده انشایی نیست و در عالم اعتبار اثری بوجود نمی آورد بلکه این قانون است که به محض عهد شکنی ،اثر قرارداد یعنی مسئولیت را به آن بار می نماید . بنابراین مسئولیت قراردادی مانند مسئولیت قهری اثری است که قانون بار می کند.مسئولیت قراردادی را قانون بر عمل حقوقی بار می کند و مسئولیت قهری را بر واقعه حقوقی. در هر دو تعهدی نقض می گردد. در مسئولیت قهری ،تعهد قانونی و در مسئولیت قراردادی ،تعهد  قراردادی .تنها بدین علت که تعهد منشاء این مسئولیت اخیر ،قراردادی است به آن مسئولیت قراردادی گویند و گرنه این مسئولیت ماهیت قراردادی نداشته بلکه اثر عقد است  و در همین حد به اراده و قرارداد منسوب است .

لطفا برای ادامه مطلب اینجا را کلیک کنید.

منبع:http://vokalayeazadandish.com

فورواردر و قراردادهای تجارت بین المللی

 فورواردر با توجه به وظایف و مسئولیت هایی که دارد بایستی احاطه کاملی به کلیه تجارت بین المللی اعم از قراردادهای بین المللی ، اصطلاحات تجاری ، مقررات و اسناد مورد استفاده در حمل و نقل داشته باشد . قرارداد فروش ، قرارداد حمل و قرارداد بیمه از جمله مهم ترین قراردادها در تجارت بین المللی می باشند که فی مابین خریدار و فروشنده و اشخاص ثالث مانند حمل کننده یا فورواردر منعقد می گردد.

این قراردادها و کلیه مکاتبات و مخابرات تجاری از مبانی مشترکی پیروی می نمایند که به اینکوترمز Incoterms   معروف می باشد و عدم اشنایی با آن امکان دارد مشکلات عمده ای ایجاد نماید . اسناد تجاری و حمل تا حدود زیادی یکنواخت گشته و آشنایی با آنها و مقررات و کنوانسیون های بین المللی حاکم بر آن ها لازمه فعالیت در تجارت بین المللی و بخصوص برای فورواردرها را تشکیل می دهند ، به اختصار بیان می گردند.

قراردادهای تجاری

هر معامله تجاری حداقل بین دو طرف ، خریدار و فروشنده انجام می شود . انجام بدون مشکل هر معامله تجاری بین المللی مستلزم انعقاد چند قرارداد مستقل و در عین حال مرتبط می باشد که هر کدام نقش جداگانه ای ایفا می نمایند .مهم ترین این قراردادها ، قرارداد فروش ، حمل و قرارداد بیمه می باشند.

الف-قرارداد فروش Contract of Sale :

قراردار فروش ، قراردادی است که شرايط اصلی معامله ، شامل توافق طرفین در مورد انجام معامله ، موضوع معامله و شرايط و قيمت آن را مشخص می نماید. به عبارت دیگر قراردادی است که تعهدات و حقوق طرفین را تعیین می کند .این قرارداد ممکن است کتبی یا شفاهی باشد . مثال ذیل انعقاد یک قرارداد جهت یک معامله ساده را نشان می دهد.

فردی (خریدار) از مغازه ای (فروشنده) در خواست یک کیلو کالا (پیشنهاد خرید) می نماید .فروشنده مقداری کالا وزن نموده (توافق با فروش ) و بهای آن را به خریدار اعلام می کند (قیمت) .خریدار پول کالا را پرداخت (عوض) و کالا را دریافت می نماید (تاریخ و محل اجرای تعهد) و کالا را شخصاً به منزل حمل می کند.

هنگامی که معامله ای در سطح بین المللی انجام گیرد ، به سادگی فوق نیست و پیچیدگی های خاص پیدا می کند  که می بایستی در قرارداد مورد توجه قرار گیرد . قرارداد فروش علاوه بر موارد فوق شرايط کلی انجام معامله را نیز مشخص می نماید که عمده ترین آنها به شرح ذیل است:

 ۱- تاريخ اجرا Data if Fulfilment  که معمولاً تاریخ حمل کالاست.

۲-  محل اجرا Place of Fulfilment  که ممکن است نقطه شروع حمل کالا باشد .

۳-  گواهی انجام معامله Evidence of Fulfilment  که می تواند بارنامه امضا شده باشد.

۴-گواهی اتمام معامله Evidence of Compliance  که معمولاً همان سیلهه تجاری است.

سایر مواردی که معمولاً در یک قرارداد فروش درج می گردد به شرح ذیل می باشد :

۱-مشخصات کالای مورد معامله شامل مشخصات فنی و کیفیت کالا

 ۲-نحوه حل اختلاف، قانون و محاکم صالحه در صورت بروز اختلاف

 شرايط تحویل

۱-  شرایط و چگونگی پرداخت بهای معامله

۲-چگونگی اخذ و نوع ضمانت نامه های مربوط در صورت لزوم

۳-شرايط مربوط به فورس ماژور

۴-چگونگی انجام بازرسی کمی و کیفی کالا

۵-چگونگی خاتمه قرارداد

ب-قرارداد حمل Contract of Carriage :

قراردادی است که چگونگی حمل کالا را مشخص می کند و در مواردی که مسئولیت حمل به عهده فروشنده است به وسیله فروشنده و براساس شرایط قرارداد فروش با حمل کننده منعقد می گردد ، مبنی بر اینکه کالا را در مقصد مشخصی به خریدار تحویل دهد.انعقاد قرارداد حمل بستگی کامل به شرايط خريد دارد و شرايط خرید مشخص می نمايد که حمل به عهده خریدار است یا فروشنده ، به عبارت دیگر کدام یک می باستی قرارداد حمل را منعقد نمایند .در قرارداد حمل معمولاً موارد ذیل درج می گردد:

-مشخصات طرفین قرارداد

– موضوع قرارداد که عبارت است از حمل کالا با ذکر مشخصات آن

– تعهدات فورواردر یا حمل کننده

– تعهدات صاحب کالا

– نعیین برنامه حمل شامل زمان بندی مربوطه و مسیر حمل

– نحوه پرداخت بهای قرارداد

-چگونگی حمل کالا ، آیا حمل به دفعات و حمل از یک وسیله حمل به وسیله حمل دیگر مجاز است یا خیر؟

– ضمانت اجرای قرارداد و ضمانت نامه های مورد لزوم

– نوع بیمه و مبلغ آن

– سایر شرایط شامل فورس ماژور ،نحوه حل اختلاف و غيره

– مدت اجرای قرارداد

ج-قرارداد بیمه Contract of Insurance

در قرارداد بيمه چگونگی پوشش بیمه ای در مقابل ريسک های مربوطه مشخص می گردد . در این مورد نیز مسئولیت انعقاد قرارداد بستگی به شرايط خرید دارد.

اصطلاحات تجاری

همان طور که عنوان شد انعقاد قرارداد خريد احتیاج به مشخص شدن شرايط خرید دارد که در گذشته این شرایط براساس عرف محل تعیین می کردید . با گسترش و توسعه تجارت بین المللی احتیاج به شرایط مشخص و مدونی بوجود آمد که این امر به وسیله اتاق بازرگانی بین المللی در سال ۱۹۳۶ تدوین شد و incoterms  نام گرفت . آخرین تجدید نظر در این در این مجموعه در سال۲۰۰۰ به عمل آمده و آنچه امروزه مورد استفاده قرار می گیرد ، این مجموعه می باشد .

اهداف اینکوترمز Incoterms

  1. ۱٫ هدف عمده اینکوترمز عبارت است از ایجاد یک سلسله مقررات در رابطه با اصطلاحات مورد استفاده در تجارت بین المللی به نحوی که برای هر اصطلاح مفهوم مشخصی وجود داشته باشد .
  2. ۲٫ تفاوت در تفسیر اصطلاحات مورد استفاده در تجارت بین المللی در کشورهای مختلفی و سیستم های تجاری متفاوت همواره یکی از علل ایجاد اختلاف بین تجار در سطح بین الملل بوده است .مقررات اینکوترمز با تعاریف استاندارد و یکسانی که از این اصطلاحات به عمل آورده به یکی از اهداف عمده خود که همانا استاندادر نمودن  این اصطلاحات در سطح بین المللی می باشد دست یافته است .
  3. ۳٫ اشکالات عمده ای همواره صادر کنندگان و وارد کنندگان با آن مواجه بوده اند شامل سه دسته به شرح ذیل می باشد:

– قانون کدام کشور حاکم بر اختلافات است؟

– مشکلات ناشی از داشتن اطلاعات نامناسب.

-مشکلات ناشی از تفسیرهای مختلف در مورد اصطلاحات مورد استفاده.

استفاده از اینکوترمز مشکلات فوق زا تا حد زيادی تقلیل داده است .به طور کلی با استفاده از اینکوترمز می توان به سئوالات ذيل در مورد هر معامله پاسخ داد:

– چه کسی بایدترتیب حمل کالا را بدهد؟

-پرداخت هزينه حمل به عهده کیست؟

-انتقال ریسک در چه نقطه ای صورت می پذيرد؟

-مسئولیت خریدار و فروشنده تا چه میزان است؟

-مطمئن ترین روش کدام است تا معامله به نحو بهتر انجام گیرد ؟

اهمیت استفاده از اینکوترمز برای طرفین معامله:

يکنواختی-با استفاده از مقررات اینکوترمز طرفین مقررات یکنواختی را می پذيرندو تفسیرهای مختلف حقوق محلی خود را در نظر نمی گیرند.

اطمینان-طرفین با اطمینان کامل مبنی بر اینکه طرف مقابل چه تعهداتی دارد وارد معامله می شوند .همچنین مشخص می گردد هر کدام چه مدارکی را باید تهیه و چه مدارکی را باید دریافت نمایند.

انعطاف- مقررات اینکوترمز همواره با پیشرفت مخابرات و حمل و نقل مورد بررسی قرار می گیرد و در مواقع لازم در مفاد آن تجدید نظر می شود.

تعیین حقوق و وظایف طرفین معامله- با استفاده از اینکوترمز نحوه تحویل و تحول کالا ، نقطه انتقال ریسک ، نحوه توزیع هزینه ها و چگونگی حمل کالا کاملاً مشخص می شود و طرفین از وظایف خود در این موارد دقیقاً با اطلاع می باشند.

لطفا برای ادامه مطلب اینجا را کلیک کنید.

 منبع:www.tccim.ir

اعمال اصول قراردادهای تجاری بین المللی توسط دیوان داوری به عنوان قانون حاکم بر دعوا

چکیده

طرفین قرارداد داوری ممکن است به جای انتخاب «قانون» یک کشور، «قواعد حقوقی» را به عنوان قانون حاکم بر دعوای خود برگزینند. انتخاب قواعد حقوقی توسط طرفین تنها درصورتی ممکن می باشد که قواعد حل تعارض قابل اعمال، چنین اختیاری را به آنان اعطا نماید. اصل حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قواعد حقوقی در برخی از اسناد و قوانین به رسمیت شناخته شده است، اما آزادی دیوان داوری در انتخاب این قواعد محدود می باشد. با این وجود امروزه در پرتو دیدگاه غیرملی نمودن داوری، آزادی این دیوان ها درحال گسترش می باشد. در اسناد, دعاوی و قراردادهای بین المللی, قواعد و اصولی رشد و نمو نموده و درحال توسعه می باشند که تحت عنوان «اصول قراردادهای تجاری بین المللی» شناخته می شوند. گفته می شود این اصول به عنوان قواعد حقوقی متناسب, قابلیت اعمال بر دعاوی تجاری بین المللی توسط دیوان های داوری را دارند. این مدعا یا فرض در این مقاله مورد بررسی قرار می گیرد.

کلید واژه: داوری، داوری بین المللی, دعوا، دعاوی تجاری، قواعد حل تعارض، اصول قراردادهای تجاری بین المللی.

مقدمه

پس از ارجاع اختلاف طرفین به داوری، دیوان داوری باید به آن رسیدگی نموده و رای نهایی خود را صادر نماید. دیوان می تواند بسیاری از اختلافات ارجاعی مانند مطابقت کالا با قرارداد و پرداخت ثمن را به طور مستقیم از طریق تفسیر و اعمال شروط قرارداد و بدون ارجاع به مقررات یک قانون خاص، حل و فصل نماید . در برخی از موارد نیز که امکان صدور رای صرفا بر مبنای شروط قراردادی طرفین ممکن نمی باشد، دیوان داوری باید ضرورتا به یک قانون یا مجموعه قواعد حقوقی رجوع نماید. چنین قانون یا قواعد حقوقی ممکن است توسط طرفین قرارداد به صورت صریح یا ضمنی تعیین شده باشد و در صورت فقدان چنین انتخابی، دیوان داوری آن را تعیین و اعمال خواهد نمود . امروزه بر مبنای نظریه «غیرملی کردن دعاوی» داوری دیدگاه های جدیدی در حال شکل گیری است که بر مبنای آن، طرفین قرارداد و دیوان های داوری می توانند به جای انتخاب یک «قانون» ملی، «قواعد حقوقی» را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف برگزینند. قوانین برخی از کشورها نیز امکان انتخاب قواعد حقوقی توسط طرفین را پذیرفته اند. البته معمولا آنها در مقابل، امکان انتخاب چنین قواعدی از سوی دیوان های داوری (در مواردی که چنین انتخابی از سوی طرفین قرارداد به عمل نیامده است) را محدود نموده اند . علیرغم ابهام موجود در معنای عبارت «قواعد حقوقی»، می توان از کاربرد آن در برابر واژه «قانون» به این نتیجه رسید که برخلاف قانون که توسط یک دولت در یک کشور خاص وضع می گردد (قانون ملی)، قواعد حقوقی ماهیتی غیرملی داشته و توسط یک دولت وضع نشده اند. برای مثال می توان مقررات فقهی یا شرعی ، اصول کلی حقوقی، عرف تجاری و قواعد تنظیم شده توسط سازمان های بین المللی همچون اصول قراردادهای تجاری بین المللی که توسط «موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی» تهیه شده است را در زمره قواعد حقوقی قرار داد . این اصول و قواعد کلا ناشی و توسعه یافته در متون حقوقی, اسناد حقوقی بین المللی, قراردادها و دعاوی بین المللی می باشد. امروزه از اصول قراردادهای تجاری بین المللی (من بعد «اصول») به عنوان سندی کاملا شناخته شده در حوزه حقوق تجارت بین الملل یاد می شود که در عمل به طور گسترده ای به منظور حل و فصل اختلافات مورد استفاده قرار می گیرد . با این وجود به عنوان قاعده ای کلی باید به این مطلب نیز توجه نمود که انتخاب قواعد حقوقی به عنوان قانون حاکم نمی تواند مانع اجرای قواعد امری گردد که مطابق با قواعد قانون ملی مانند قواعد تعارض قوانین، قابل اعمال تشخیص داده می شود اعم از اینکه منشا چنین قواعدی ملی، بین المللی یا فراملی باشد . در این نوشتار ابتدا در قسمت اول به انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد پرداخته خواهد شد و در قسمت دوم انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین بررسی می گردد. در قسمت سوم نیز اعمال اصول به وسیله دیوان های داوری در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفین مورد توجه قرار می گیرد.

قسمت اول:

انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد در بیشتر قراردادها، طرفین صریحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب می نمایند، و در این انتخاب غالبا یک قانون ملی را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمی گزینند . با این وجود ممکن است طرفین انتخاب قواعد حقوقی را بر قوانین ملی ترجیح دهند تا منافع مشترک آنها به نحو بهتری تامین گردد که اصول می تواند به عنوان مجموعه ای منجسم از قواعد حقوقی متناسب با قراردادهای تجاری بین المللی، راهگشای طرفین باشد. به منظور بررسی انتخاب صریح اصول توسط طرفین یک قرارداد، ابتدائا باید به این بحث پرداخته شود که آیا طرفین می توانند این اصول را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف انتخاب نمایند یا خیر و در صورتیکه پاسخ این سوال مثبت باشد، روش های انتخاب صریح اصول توسط طرفین کدام خواهد بود.

۱. امکان انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد آزادی و محدودیت اراده طرفین یک قرارداد در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را باید در قانون (آیین داوری) مقر داوری جست و جو نمود، در واقع این قانون مقر داوری است که شرایط و ویژگی داوری های برگزار شده در قلمرو خود را تشریح و تجویز می نماید . سازمان های داوری نیز که دارای قواعد داوری مخصوص به خود می باشند، تنها می توانند در چهارچوب قوانین امری مقر داوری، اختیار انتخاب قواعد حقوقی به طرفین را اعطا نمایند. در مقدمه اصول و در مقام بیان موارد اعمال آن ذکر شده است که در صورت انتخاب اصول توسط طرفین قرارداد، اصول «باید» اعمال گردد. با این وجود باید توجه نمود که امکان انتخاب (و به طور کلی اعمال) اصول، نمی تواند با استناد به مقررات ذکر شده در مقدمه اصول صورت پذیرد بلکه امکان اعمال اصول باید مستند به قانون مقر داوری یا قواعد سازمان داوری باشد . در همین رابطه, هم قوانین ملی و هم قواعد داوری سازمان های داوری ، امکان انتخاب «قواعد حقوقی» به عنوان قانون حاکم بر دعوا توسط طرفین را پذیرفته اند. مهمترین مزایای انتخاب اصول، قابلیت دسترسی به آن و همچنین ثبات آن است. در صورتیکه طرفین یک قانون خارجی را انتخاب نمایند ناچار خواهند بود تا با پرداخت هزینه از اشخاص متخصص با قانون خارجی کمک بگیرند, همچنین امکان تغییر قانون نیز به عنوان یک ریسک حقوقی (به ویژه در مواردی که یکی از طرفین قرارداد، دولت یا یک نهاد وابسته به دولت می باشد) همواره وجود دارد . در حالیکه مجموعه اصول توسط هر حقوق دانی قابل فهم و استفاده می باشد و طرفین می توانند با انتخاب یکی از نسخه های اصول (برای مثال نسخه ۲۰۱۰) از هرگونه تغییر بعدی مصون بمانند. در صورتیکه قانون مقر داوری یا قواعد سازمان داوری امکان انتخاب اصول را به طرفین نداده باشند، انتخاب این اصول بی اثر نخواهد بود، بلکه در چنین مواردی دیوان داوری باید همچنان اصول را به همراه قواعد امری قانون حاکم بر دعوا, اعمال نماید.

۲. روش های انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد طرفین یک قرارداد می توانند اصول را به روش های گوناگونی انتخاب نمایند. برای مثال می توانند صریحا بیان نمایند که قرارداد آن ها تنها تابع اصول خواهد بود و یا اینکه قرارداد خود را تابع اصول و یک قانون ملی نمایند . همچنین گفته شده است که میان انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم بر قرارداد و یا درج آن در قرارداد، تفاوت عملی چندانی وجود ندارد . چنین انتخابی معمولا در زمان تنظیم قرارداد و پیش از بروز اختلاف صورت می گیرد و در مواردی نیز طرفین در مبادله لوایح در ابتدای رسیدگی داوری و یا در ابتدای جلسه دادرسی (و غالبا به پیشنهاد داوران) اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمی گزینند . در مواردی که قواعد حل تعارض مقر داوری امکان انتخاب اصول توسط طرفین را تجویز نموده است و چنین انتخابی توسط آنان صورت پذیرفته است، داوران باید اصولا از چنین انتخابی تبعیت نموده و رای خود را با استناد به اصول صادر نمایند . درصورتیکه داوران از انتخاب طرفین تبعیت ننمایند و رای خود را بر مبنای قانون ملی یا قواعد حقوقی دیگری به غیر از اصول صادر نمایند، چنین رایی قابل ابطال می باشد زیرا در چنین مواردی، «آیین داوری مطابق موافقت طرفین نبوده» است و انتخاب قانون حاکم توسط طرفین نیز بخشی از توافق آنها نسبت به «آیین داوری» بوده است. عدم تطابق آیین داوری با توافق طرفین دلیلی است که در بیشتر قوانین به عنوان یکی از موارد ابطال رای داوری بیان گردیده , همچنین ممکن است این اقدام داوران به عنوان خلاف قواعد آمره قانون داوری مقر محسوب شده و باعث بطلان رای داوری بشود. در ماده (د)(۱)۵ عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی ۱۹۵۸ (عهدنامه نیویورک) نیز, عدم تطابق آیین داوری با توافق طرفین به عنوان یکی از دلایل عدم شناسایی و عدم اجرای رای داوری بیان گردیده است .

قسمت دوم:

انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین قرارداد ممکن است در مواردی انتخاب صریحی در قرارداد وجود نداشته باشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد، در این صورت آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد فرض خواهد شد . برای مثال در صورتیکه یکی از طرفین به اصول (به عنوان قانون حاکم بر دعوا) استناد نماید و طرف دیگر اعتراض خود را به این اقدام بیان نکند، می تواند حمل بر انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین گردد . در مقدمه اصول اعمال آن در مواردی که طرفین قراردادشان را تابع اصول کلی حقوقی، لکس مرکتوریا (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) و یا موارد مشابه آن ها قرارداده باشند، تشویق شده است. در برخی از آرای داوری نیز گفته شده است که انتخاب چنین مواردی می تواند به عنوان «انتخاب ضمنی منفی» قانون حاکم یعنی عدم اعمال هرگونه قانون ملی تلقی گردد . با این وجود دیوان داوری باید اوضاع و احوال هر پرونده را به دقت مورد بررسی قرار دهد و صرف انتخاب اصول کلی حقوقی یا لکس مرکتوریا را حمل بر انتخاب اصول قرار ندهد.

۱. انتخاب اصول کلی حقوقی اصول کلی حقوقی را می توان مجموعه اصولی دانست که میان تمام (یا حداقل بسیاری از) کشورها مشترک می باشد مانند اصل حسن نیت و اصل لزوم قراردادها . بنابراین اصول کلی حقوقی ریشه در قوانین ملی کشورها دارد که در مواردی ممکن است در یک معاهده بین المللی (و تا جایی که چنین معاهده ای منعکس کننده این اصول کلی می باشد) منعکس گردد . انتخاب اصول کلی حقوقی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد، ابتدا در قراردادهایی به کارگرفته شد که یک طرف آن دولت بوده است . همچنین در مورادی به کارگیری عباراتی همچون «قواعد عدالت طبیعی» ، «اصول حقوق آنگلوساکسون» ، «اصول کلی انصاف» و «حقوق بین الملل» توسط طرفین قرارداد، حمل بر انتخاب اصول کلی حقوقی گردیده است. گفته شده است که اصول، یک بازگویی جهانی از حقوق قراردادها می باشد بنابراین اصول زیر مجموعه ای از «اصول کلی حقوقی» و در واقع بیان کننده آن است . در پرتو این دیدگاه، حتی در مواردی که طرفین در قرارداد خود از اعمال اصول کلی حقوقی (یا عبارات نزدیک به آن) نام برده اند، داوران اصول قراردادها را اعمال نموده اند . با این وجود به نظر می رسد نمی توان بیان نمود که اصول قراردادها کاملا منعکس کننده اصول کلی حقوقی می باشد . در پاره ای از مقررات اصول نویسندگان قواعدی را برگزیده اند که «مناسب» تشخیص داده اند بدون آنکه آنها مشخصا میان بیشتر کشورها مشترک باشند مانند انتخاب اصل وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص (موضوع ماده ۵.۱.۴) از حقوق فرانسه، اصل اعطای مدت زمان اضافی برای اجرای تعهد (موضوع ماده ۷.۱.۵) از حقوق آلمان و اصل نقض قابل پیش بینی (موضوع ماده ۷.۳.۳) از نظام حقوق عرفی . حتی در مواردی که مقررات کشورهای داخلی مناسب با قراردادهای تجاری بین المللی نبوده است، نویسندگان مقررات جدیدی را متناسب با نیازهای قراردادهای تجاری بین المللی مطرح کرده اند که می توان برای مثال به مقررات مربوط به عسرو حرج و تهاتر اشاره نمود . بنابراین در مواردی که دیوان داوری خواهان اعمال اصول کلی حقوقی می باشد، باید هر یک از مواد اصول را بررسی نماید تا پی ببرد که آیا ماده مزبور یک اصل کلی حقوقی می باشد یا خیر؟ به همین دلیل در برخی از آرا، دیوان داوری بدون آنکه مجموعه اصول را منعکس کننده اصول کلی حقوقی بداند صرفا مواد خاصی از آن را واجد این ویژگی دانسته است .

۲. انتخاب عرف تجاری بین المللی عرف تجاری بین المللی را می توان مجموعه ای از رفتارهایی دانست که توسط عملکرد فعالان عرصه روابط تجاری شکل گرفته و به طور گسترده توسط آنان اعمال می گردد. بنابراین لازم است میان عرف تجاری بین المللی و اصول کلی حقوقی تفاوت گذارد، زیرا اصول کلی حقوقی نوعی قواعد ماهوی است که ریشه در قوانین ملی کشورها دارد درحالیکه عرف تجاری ریشه در عملکرد تجار داشته و نوعی قواعد تکمیلی محسوب می شوند. بنابراین و برای مثال حسن نیت و استاپل را نمی توان یک عرف تجاری دانست در حالی که آن ها ماهیتا یک اصل کلی حقوقی می باشند . ممکن است در مواردی طرفین در قرارداد خود تصریح نمایند که تعهدات آنان تابع عرف تجاری بین المللی خواهد بود. چنین تصریحی از این جهت مهم به نظر می رسد که طرفین یک قرارداد اصولا ملزم به تبعیت از عرف تجاری می باشند و چنین عرفی تا جایی که مخالف با قواعد امری قانون داوری نباشد، برای آنان لازم الاتباع است. بنابراین می توان چنین فرض نمود که طرفین قرارداد تنها خواهان اعمال عرف تجاری بدون اعمال هرگونه قانون ملی بوده اند. همچنین ممکن است قصد طرفین از انتخاب عرف تجاری, اعمال اصول کلی حقوقی بوده باشد . در موراد بسیار معدودی گفته شده که می توان اصول را زمانیکه طرفین, قرارداد خود را تنها تابع عرف تجاری بین المللی دانسته باشند اعمال نمود. بنابراین بر طبق این دیدگاه اصول منعکس کننده عرف تجاری بین المللی نیز می باشد . با این وجود همانطور که برخی از حقوقدانان و آرای داوری به درستی اشاره نموده اند، نمی توان مجموعه مواد اصول را بیان کننده عرف تجاری دانست هرچند ممکن است «برخی» از مواد اصول منعکس کننده چنین عرفی باشد . بنابراین دیوان داوری در چنین مواردی باید مواد اصول را به طور مجزا مورد بررسی قرار دهد و در صورتیکه مواد مزبور را بیان کننده عرف تجاری بداند، آن را اعمال نماید.

۳. انتخاب لکس مرکتوریا (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) در رابطه با معنای دقیق و حتی وجود یک سیستم حقوقی تحت عنوان «لکس مرکتوریا» (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) تردیدهای جدی وجود دارد . این نظریه کاملا بر مبنای دیدگاه های حقوق دانان و با هدف جلوگیری از اعمال قوانین ملی (به ویژه در قراردادهای دولتی) شکل گرفته و با وجود آنکه ادبیات حقوقی بسیار وسیعی در رابطه با آن شکل گرفته است، در عمل قراردادهایی که در آن ها لکس مرکتوریا به عنوان قانون حاکم انتخاب گردیده است، بسیار نادر است . امروزه تلاش های بسیاری در جهت احصا نمودن عناصر تشکیل دهنده لکس مرکتوریا صورت پذیرفته است و برای مثال گفته شده است که می توان عرف تجاری بین المللی، اصول کلی حقوقی، عهدنامه های بین المللی و آرای (رویه) داوری را به عنوان عناصر تشکیل دهنده آن معرفی نمود . اخیرا تلاشی در جهت تدوین لکس مرکتوریا بر اساس آرای داوری بین المللی، قوانین ملی، عهدنامه های بین المللی، قراردادهای استاندارد، عرف تجاری بین المللی، شروط نمونه قراردادی و دکترین حقوقی صورت پذیرفته است و مجموعه قواعدی متشکل از حدود ۱۳۰ ماده، توسط مرکز حقوق فراملی و با همکاری دانشگاه کلن آلمان در سال ۲۰۰۹ منتشر گردید . این سند برخلاف اصول که تنها در رابطه با حقوق قراردادها می باشد، مقررات متنوعی را حتی در رابطه با حقوق داوری، ادله اثبات دعوی و تعارض قوانین تدوین نموده است. با این وجود موفقیت این مجموعه را باید در آرای داوری آینده جست و جو نمود. به نظر می رسد پیش از آنکه احصاء عناصر تشکیل دهنده لکس مرکاتوریا و همچنین تهیه فهرستی از قواعد آن صحیح و منطبق با رویه داوری بین المللی باشد، باید آن را نوعی روش تصمیم گیری دانست که بر طبق آن دیوان داوری با بررسی تطبیقی، قاعده ای که به شکل گسترده ای در نظام های حقوقی پذیرفته شده است را اعمال می نماید . با این وجود برخی از حقوقدانان اصول را نیز تدوین کننده لکس مرکتوریا دانسته اند و پاره ای از آرای داوری از چنین دیدگاهی تبعیت نموده اند . اگرچه با توجه به اینکه عناصر اصلی لکس مرکتوریا اصول کلی حقوقی و همچنین عرف تجاری بین المللی معرفی شده اند، مباحث مطرح شده در رابطه با دو موضوع مزبور را نیز می توان به لکس مرکتوریا گسترش داد. بدین معنا که دیوان داوری باید مواد اصول را به طور موردی مورد بررسی قرار دهد و درصورتیکه مواد مرتبط را منعکس کننده یک اصل کلی حقوقی یا عرف تجاری بین المللی دانست، آنان را اعمال نماید.

قسمت سوم:

اعمال اصول در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفین همان طور که ذکر گردید در بیشتر قراردادها، طرفین صریحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب می نمایند و مواردی که قرارداد طرفین نسبت به قانون حاکم ساکت می باشد، رو به کاهش است . در صورت فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون حاکم توسط طرفین قرارداد، دیوان داوری خود قانون حاکم را تعیین خواهد نمود. فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین همواره به دلیل سکوت قرارداد آنان نسبت به قانون حاکم نمی باشد، برای مثال در صورتیکه در قرارداد قانون متبوع هر دوی طرفین به عنوان قانون حاکم انتخاب شده باشد و این قوانین با یکدیگر متعارض باشند، انتخاب مزبور بی اثر بوده و دیوان داوری می توان قانون دیگری را انتخاب نماید .

۱. امکان انتخاب اصول توسط داوران قوانین ملی رویکرد یکسانی نسبت به امکان انتخاب «قواعد حقوقی» به عنوان قانون حاکم بر ماهِت اختلاف توسط داوران نداشته اند. بر خلاف پاره ای از کشورها که دیوان داوری را «ملزم» نموده اند تا اصول را (به عنوان قواعد حقوقی) مورد توجه قرار دهند ، رویکرد مابقی کشورها را می توان به دو دسته کلی تقسیم نمود، دسته نخست آن هایی می باشند که در صورت سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم، داوران را ملزم به اعمال یک «قانون» ملی نموده اند و دسته دوم کشورهایی می باشند که اختیار تعیین «قواعد حقوقی» را به داوران اعطا نموده اند . قواعد سازمان های داوری نیز غالبا اختیار تعیین قواعد حقوقی را به داوران داده اند . بنابراین درصورتیکه قانون حاکم بر داوری و یا قواعد داوری سازمانی چنین اختیاری به داوران اعطا ننموده باشند، آنان مجاز به اعمال اصول نمی باشند. با این وجود در صورتیکه دیوان داوری قواعد حل تعارض مقرر در قوانین ملی و قواعد سازمان داوری را به نحو اشتباهی اجرا نماید که منجر به اعمال (برای مثال) اصول گردد، در چنین صورتی اشتباه دیوان داوری در انتخاب قانون حاکم اصولا نمی تواند نوعی «تجاوز دیوان از حدود اختیارات خود» تلقی گردد، بنابراین چنین اشتباهی نمی تواند دلیل ابطال رای داوری قرار گیرد . همچنین نمی تواند دلیلی برای عدم اجرا و عدم شناسایی رای داوری در چهارچوب عهدنامه نیویورک ۱۹۵۸ قرار گیرد ، زیرا در تمام این موارد بررسی اشتباه دیوان داوری متضمن بازبینی ماهوی رای داوری خواهد بود, درحالیکه بازبینی ماهوی تنها در موارد معدودی همچون صدور آرای داوری مبتنی بر تقلب, شهادت کذب و سند مجعول ممکن است . عدم اعطای اختیار انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم، منجر به ایجاد رویکرد خاصی به منظور اعمال اصول در دیوان های داوری گردیده است. برخی از قوانین ملی و قواعد سازمان های داوری داوران را ملزم نموده اند تا در صدور رای «عرف تجاری قابل اعمال بر معامله» را مورد نظر قرار دهند. در رابطه با معنای عرف تجاری در چنین مواردی، دو دیدگاه متقابل مطرح گردیده است: در دیدگاه مبتنی بر تفسیر موسع، عبارت «عرف تجاری» مقرر در اسناد مزبور معادل اصول کلی حقوقی (و به طور کلی لکس مرکتوریا) خواهد بود بنابراین بر طبق این تفسیر دیوان داوری می تواند اصول را به عنوان عرف تجاری بین المللی اعمال نماید و در تفسیر مضیق، عرف تجاری تنها شامل عرف های شناخته شده در یک رشته خاص یا رویه های ایجاد شده میان طرفین قرارداد خواهد بود .

۲. نحوه انتخاب اصول توسط داوران قوانین کشورها و قواعد سازمان های داوری که امکان انتخاب قواعد حقوقی به داوران را اعطا نموده اند نیز رویکرد یکسانی نسبت به نحوه انتخاب چنین قواعدی نداشته اند. در برخی از موارد داوران می توانند قواعد حقوقی که «مناسب» و «قابل اعمال» تشخیص می دهند را انتخاب نمایند ، برخی دیگر نیز داوران را ملزم به اعمال قواعد حقوقی نموده اند که دارای «ارتباط نزدیک» با اختلاف می باشند و برخی دیگر نیز در رابطه با نحوه انتخاب چنین قواعدی سکوت نموده اند . با وجود اختلافاتی که میان سه مورد مذکور وجود دارد، به نظر می رسد در نهایت همگی حکم مشابهی را مقرر نموده اند. زیرا در مواردی که دیوان داوری می توان قواعد حقوقی «مناسب» و «قابل اعمال» را انتخاب نماید اختیار دیوان در تعین چنین قواعدی، مطلق و بدون قید نمی باشد. اصولا دیوان داوری باید با بررسی عوامل ارتباط پرونده, مانند محل اقامت یا حرفه طرفین، محل اجرای قرارداد یا بین المللی بودن آن، قواعد حقوقی را در راستای انتظارات معقول طرفین انتخاب نماید و در این رابطه، دلایل چنین انتخابی را نیز ذکر نماید زیرا اصولا در رای داوری باید «دلایلی که رای مبتنی بر آن است»، ذکر گردد . در این رابطه دیوان های داوری نیز غالبا قواعد حقوقی دارای «ارتباط نزدیک» با قرارداد را انتخاب می نمایند زیرا امروزه از انتخاب قانون دارای ارتباط نزدیک با اختلاف، به عنوان یک اصل کلی حقوق تعارض قوانین یاد می شود . بنابراین در عمل تفاوت چندانی میان دو روش انتخاب قواعد حقوقی «مناسب» و «قابل اعمال» از یک طرف و روش انتخاب قواعد حقوقی که دارای «ارتباط نزدیک» با اختلاف است از سوی دیگر، وجود ندارد تا جاییکه حتی برخی از نویسندگان این دو روش را معادل یکدیگر دانسته اند . وجود اختیار دیوان های داوری در انتخاب قواعد حقوقی به جای قوانین ملی، منجر به اعمال اصول در بسیاری از موارد به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف گردیده است، به ویژه در مواردی که یکی از طرفین رسیدگی داوری، دولت یا یک نهاد وابسته به آن بوده است . گفته شده است اعمال اصول می تواند در بسیاری از موارد موافق انتظارات معقول طرفین نیز باشد زیرا این اصول حاوی مقرراتی است که منافع درگیر در یک رابطه تجاری بین المللی را بهتر از قوانین ملی تامین می نماید . با این وجود دیوان داوری نباید در تمام مواردی که قرارداد طرفین نسبت به قانون حاکم ساکت است, از اختیار خود استفاده نموده و اصول را اعمال نماید. در چنین مواردی اعمال اصول در دو مورد قابل اعمال تشخیص داده شده است : یکی در صورتیکه قرارداد طرفین با چند قانون ملی مرتبط است اما نمی توان یکی از قوانین مزبور را به عنوان قانونی که دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد است, تعیین نمود ؛ و دیگری در صورتیکه از اوضاع و احوال پرونده چنین استنباط گردد که طرفین خواهان عدم اعمال هرگونه قانون ملی نسبت به قرارداد خود بوده اند .

نتیجه گیری:

به نظر می رسد اصل حاکمیت (آزادی) اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، در قوانین مرتبط با داوری کشورها در حال گسترش می باشد و قانون گذاری های ملی در جهت اعطای اختیار تعین «قواعد حقوقی» به جای انتخاب «قانون» ملی به طرفین درحال توسعه می باشند. در مقابل هنوز کم نیستند قوانین کشورهایی که اختیار دیوان های داوری در تعیین چنین قواعدی را به ویژه در صورت سکوت طرفین قرارداد نسبت به قانون حاکم, منع می نمایند. اصول قراردادهای تجاری بین المللی به عنوان اصول و قواعد ناشی و توسعه یافته در متون حقوقی, اسناد حقوقی بین المللی, قراردادها و دعاوی بین المللی, که توسط موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی منتشر گردیده است. طرفین قراردادها این اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا انتخاب می نمایند و دیوان های داوری نیز اصولا از چنین انتخابی تبعیت نموده اند. در مواردی طرفین قرارداد خود را تابع عبارات کلی و تا حدودی مبهم نظیر «اصول کلی حقوقی»، «عرف تجاری بین المللی» و «لکس مرکتوریا» می نمایند، در چنین مواردی دیوان های داوری با توجه به اوضاع و احوال پرونده و انتظارات معقول طرفین قرارداد، اصول را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال خواهند نمود. با این وجود به کارگیری اصول در چنین مواردی و در رابطه با قراردادهای دولتی می تواند مخالف با ماهیت چنین قراردادهایی باشد. در صورتیکه طرفین قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب ننموده باشند، دیوان های داوری باید قانون حاکم را تعیین و اعمال کنند. اعمال اصول در چنین مواردی باید با دقت صورت پذیرد، دیوان داوری نمی تواند سکوت طرفین را حمل بر «انتخاب ضمنی منفی» هرگونه قانون ملی بداند و در نتیجه اصول را به عنوان یک مجموعه قواعد فراملی اعمال نماید. ضرورت توجه به اوضاع و احوال هر پرونده و در نظر گرفتن ماهیت قرارداد و انتظارات طرفین، مسئله ای است که دیوان داوری باید پیش از اعمال اصول در چنین مواردی، به کارگیرد.

منبع: www.hvm.ir